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Mes: mayo 2017

Novedades legislativas en Derecho de la Competencia

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«Novedades legislativas en Derecho de la Competencia», artículo de Elena Mateos, abogada de ECIJA, para The Law Clinic.

En el día de hoy, 30 de mayo de 2017, se ha promulgado el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financieras, mercantiles y sanitarias, y sobre el desplazamiento de trabajadores (en adelante “RDL”).

Esta norma introduce importantes modificaciones en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante “LDC”).

La primera modificación que encontramos se recoge en el artículo 64.3 apartado “c” de la LDC, sobre la circunstancia atenuante consistente en la reparación del daño causado, aclarando que ésta se considerará satisfecha mediante el efectivo resarcimiento del daño con anterioridad al dictamen de la resolución.

A continuación, se introduce en la LDC un nuevo Título VI que viene a regular el régimen de responsabilidad y compensación de daños causados por prácticas restrictivas del derecho de la competencia, incidiendo asimismo en determinados aspectos del programa de clemencia1. A continuación un breve resumen de las particularidades más significantes de este título:

Relativo a la responsabilidad:

  1. Las empresas, asociaciones, uniones y/o agrupaciones que infrinjan conjuntamente el derecho de la competencia, serán responsables solidariamente del pleno resarcimiento de los daños y perjuicios2 ocasionados por dicha infracción.
  2. La responsabilidad de una empresa por infracciones del derecho de la competencia, también será imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas.
  3. Cuando el infractor sea una pequeña o mediana empresa3 esta sólo será responsable por sus compradores directos e indirectos siempre y cuando su cuota de mercado fuera inferior al 5% durante toda la infracción y su viabilidad económica se viera irremediablemente comprometida en aplicación del régimen de responsabilidad solidaria.
  4. Cuando el infractor sea un beneficiario del programa de clemencia, éste será responsable solidariamente ante sus propios compradores o proveedores directos e indirectos y ante otras partes perjudicadas cuando no se pueda obtener el pleno resarcimiento de los demás infractores; en todo caso, la cuantía máxima de responsabilidad de este infractor estará limitada al perjuicio ocasionado a sus propios compradores o proveedores, directos o indirectos.
  5. La acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de infracciones del derecho de la competencia prescribe a los 5 años desde el cese de la infracción y siempre y cuando el demandante tuvo o pudo tener conocimiento de las siguientes circunstancias:
    • la conducta y el hecho de que ésta sea constitutiva de una infracción del derecho de la competencia;
    • el perjuicio ocasionado; y
    • la identidad del infractor

Aspectos procesales:

  1. La carga de la prueba de una infracción del derecho de la competencia corresponderá al demandante, no obstante, se presume que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario.
  2. La carga de la prueba del sobrecoste repercutido4 al perjudicado recaerá sobre el demandado, sin embargo la carga de la prueba de la existencia y cuantía de la repercusión de un sobrecoste recaerá sobre el demandante. No obstante, se presume acreditada la repercusión de un sobrecoste a un comprador indirecto cuando:
    • el demandado ha cometido una infracción del derecho de la competencia;
    • la infracción tuvo como consecuencia el sobrecoste; y
    • el comprador indirecto adquirió bienes o servicios objeto de la infracción o derivados de aquellos o que los contuvieron.
  1. La suspensión del procedimiento judicial en aras de obtener una resolución extrajudicial del conflicto, podrá extenderse un máximo de 2 años.

Por último, es relevante mencionar la modificación introducida por el RDL en la disposición adicional cuarta de la LDC. Por una parte, se modifica el apartado segundo de esta disposición para incluir una definición más amplia y detallada de lo que se entiende por cártel, definido como todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objeto consiste en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como la fijación o coordinación de precios de compra o venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes – eliminándose en este punto la referencia a pujas fraudulentas que se sustituye por colusiones en licitaciones; las restricciones de las importaciones o exportaciones y cualesquiera otras medidas contra otros competidores contrarias a la competencia.

Por otra parte, se introduce un nuevo apartado tercero que incorpora definiciones relativas a (i) la “acción por daños”, (ii) el “programa de clemencia”, (iii) la “declaración en el marco de un programa de clemencia”, (iv) la “información preexistente”, (v) la “solicitud de transacción”, (vi) el “sobrecoste”, (vi) el “comprador directo” y (vii) el “comprador indirecto”.

 

1 Programa relativo a la aplicación del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o una disposición análoga de la legislación nacional.

2 El pleno resarcimiento a un perjudicado por una infracción del derecho de la competencia incluirá la indemnización por daño emergente, el lucro cesante y los intereses devengados, pero no conllevará indemnizaciones punitivas. Asimismo, el daño emergente no podrá superar en ningún momento el sobrecoste efectivamente soportado por el perjudicado, no repercutido, que le haya generado un daño.

3 Conforme a la definición dada en la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003.

4 Teniendo en cuenta la práctica comercial de que los aumentos de precio se repercuten sobre puntos posteriores de la cadena de suministro

 

 

 

 

 

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Vuelve el derecho de separación de los socios por la falta de distribución de dividendos

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«Vuelve el derecho de separación de los socios por la falta de distribución de dividendos», artículo de Manuel Bernárdez, abogado de ECIJA, para The Law Clinic.

El pasado día 1 de enero de 2017 entraba (de nuevo) en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la “LSC”), cuya aplicación llevaba en suspenso varios años y en virtud del cual el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

Este artículo 348 bis fue introducido por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, entrando en vigor el 2 de octubre de 2011 y fue posteriormente suspendida su aplicación hasta en dos ocasiones, primero hasta el 31 de diciembre de 2014 y finalmente hasta el 31 de diciembre de 2016, estando vigente únicamente por un breve periodo de tiempo hasta su entrada de nuevo en vigor (suponemos que definitivamente) el día 1 de enero de este año.

La razón es, sin duda, la polémica que generó. Con este artículo el legislador decidió proteger los intereses de los socios minoritarios frente a posibles “abusos” de los socios mayoritarios, lo que puede ocurrir cuando éstos acuerdan no distribuir dividendos a pesar de que se cumplan todos los requisitos previstos para ello.

Ahora bien, esto supone un conflicto entre dos principios fundamentales que regulan las sociedades de capital: el principio de la mayoría, que consiste en que los órganos de gobierno de las sociedades adoptan sus acuerdos en base a unas mayorías, que pueden ser simples o reforzadas, y el principio de ánimo de lucro, que se manifiesta en el derecho de todos los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales.

Este artículo 348 bis ha sido también criticado por cuanto que no se condiciona a la concreta situación económica de la sociedad, sino que este derecho de separación surge automáticamente, siempre que se cumplan los requisitos previstos para ello, con independencia de las consecuencias económicas que pudieran derivarse para la sociedad como consecuencia de su ejercicio, lo que puede llevar a un ejercicio abusivo de este derecho por parte de la minoría, que fue precisamente una de las causas que llevó al legislador a suspender su aplicación.

En cualquier caso y al margen de polémicas en cuanto a su aplicación, el ejercicio de este derecho está sujeto al cumplimiento de los siguientes requisitos:

  1. Únicamente nace este derecho a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil correspondiente de la sociedad, pero no se exige la reiteración en la falta de distribución de dividendos durante varios ejercicios.
  2. Podrá ejercerse por el socio que haya votado a favor de la distribución de los beneficios sociales.
  3. El plazo para el ejercicio de este derecho será de un mes a contar desde la fecha en la que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
  4. El ejercicio de este derecho únicamente es aplicable en el caso de sociedades no cotizadas.

Respecto de la valoración de las participaciones sociales o de las acciones, habrá que estar al régimen general previsto en la LSC, que prevé que, salvo acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente designado por el Registro Mercantil competente.

Finalmente, la sociedad podrá optar entre reducir el capital social, si se ha optado por la amortización de la cuota del socio, o por adquirir las participaciones sociales o las acciones del socio que ejerció su derecho de separación.

Por último, cabe preguntarse si es posible condicionar o incluso suprimir este derecho mediante un pacto estatutario. Mi opinión es que, siempre que todos los socios estén de acuerdo en ello, se podría regular estatutariamente el ejercicio de este derecho como crean conveniente.

En cualquier caso, se trata de una cuestión muy controvertida entre los que piensan que sí es posible regular estatutariamente el ejercicio de este derecho y los que opinan que se trata de una norma imperativa, inderogable e irrenunciable entre las partes, por lo que una alternativa sería regular su ejercicio mediante un pacto parasocial.