«¿Son posibles las denuncias anónimas en los canales de whistleblowing?», artículo de Raúl Rojas, socio de ECIJA, para Fiscal y Laboral.
Los canales de denuncia interna (whistleblowing) han adoptado una especial relevancia en los últimos años.
A tenor del Informe 0128/2007 de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), y a raíz de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias núm. 2117/2016, de 22 de junio, surge la cuestión acerca de la legalidad de los canales de denuncia interna que permiten el anonimato de los denunciantes, en el sentido de si cumplen con la normativa de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) y si vulneran los derechos fundamentales y libertades públicas de los denunciados, o si necesariamente dichos canales de denuncia no han de permitir el anonimato de los denunciantes, sino que los mismos se han de identificar en el momento de interponer la denuncia, sin perjuicio de que la información que faciliten los denunciantes haya de ser plenamente confidencial.
En la sentencia indicada se plantea la cuestión acerca de la procedencia del despido disciplinario de un trabajador a raíz de una información de la que se tiene conocimiento a través de una denuncia anónima. En su defensa, el trabajador alega que se ha vulnerado su derecho a la protección de datos personales (art. 18.4 CE), que se ataca a su integridad moral (art. 15 CE) y a su intimidad (art. 18.1 CE), comprometiendo su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente derecho a la defensa (art. 24.1 CE), basándose todo ello en el incumplimiento de las recomendaciones y orientaciones emitidas por la AEPD en su Informe 0128/2007. En este sentido, entiende que, al haberse obtenido la información a raíz de la cual se inicia la investigación de forma ilícita, por vulnerar sus derechos fundamentales y libertades públicas, las pruebas obtenidas a raíz de dicha información no pueden ser utilizadas para fundamentar el despido (ex art. 90.2 LRJS).
Pues bien, al respecto el TSJ de Canarias resuelve que el hecho de que la transmisión de la denuncia anónima depositada en el Buzón Ético pudiera suponer a priori un incumplimiento de las orientaciones ofrecidas por la AEPD no significa, señala el Tribunal, que se hubiese vulnerado el derecho a la protección de datos personales del denunciado en el tratamiento de esa información personal. Mantiene el Tribunal, con acierto en mi opinión, que “el recelo que suscita el anonimato no puede impedir que la empresa, primero ponga en marcha un proceso de indagación interna reservada para una ponderación de los hechos valorando su verosimilitud, credibilidad y suficiencia […]”. En este sentido, una vez ha sido contrastada la veracidad de los hechos por la empresa, habiéndose calificado como falta muy grave, es lícito proceder a imponer la sanción del despido. En este caso concreto se concluye que la empresa despide al trabajador no por el hecho de ser denunciado sino porque los hechos denunciados, tras ser investigados, han resultado acreditados, siendo constitutivos de un falta merecedora de la máxima sanción disciplinaria. Por todo lo expuesto, el Tribunal Superior de Justicia desestima la nulidad solicitada por el trabajador despedido.
De todo lo anterior, concluimos que no están prohibidos, y son perfectamente lícitos, cumpliendo así con la LOPD, aquellos canales de denuncia interna que establezcan las empresas y que permitan la denuncia de determinados hechos por los trabajadores y demás personas legitimadas, de forma anónima y ello, porque cabe recordar que los informes de la AEPD no son vinculantes, sino que son meras recomendaciones u orientaciones.
Además, si atendemos a la cuestión a dilucidar en el presente artículo, cual es si las denuncias pueden ser, además de confidenciales, anónimas o, por el contrario, siempre ha de constar la identificación del denunciante, conviene analizar la normativa en la que se establecen los primeros referentes a los canales de denuncia, en la práctica totalidad de los cuales se permiten las denuncias anónimas.
El primero de ellos es el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. En el mismo se dispone que se “encomienden al Comité de Auditoría el establecimiento y seguimiento de cauces internos para que los empleados puedan denunciar irregularidades que protejan la identidad del denunciante e incluso, si se considera oportuno permitan su anonimato”.
En segundo lugar, el Dictamen 1/2006 del Grupo de Trabajo del artículo 29, si bien dispone como criterio general que las denuncias se hagan de forma en que se identifique al denunciante, en el sentido de que no se fomente la iniciativa a la denuncia de forma anónima, el citado Organismo establece la obligación de que se informe de la absoluta confidencialidad de sus datos al denunciante, no obstante, si el mismo no quiere identificarse y quiere permanecer en el anonimato, la denuncia será igualmente aceptada.
En el sentido indicado, el Grupo de Trabajo dispone que como norma general, se considerará que “sólo los informes identificados deberían comunicarse a través de programas de denuncia de irregularidades para satisfacer este requisito. No obstante, el Grupo de Trabajo es consciente de que algunos denunciantes podrían no encontrarse siempre en situación o tener disposición psicológica para presentar informes identificados.”
Por ello, el Grupo de Trabajo ha llegado a admitir que los programas de denuncias de irregularidades puedan llevar a la presentación de informes anónimos a través del programa y a la toma de medidas basadas en ellos, pero sólo como excepción a la regla general.
En tercer lugar, el Informe 0128/2007 de la AEPD que, como ya se ha indicado, opta por la identificación del denunciante, y que permitir la denuncia anónima podría suponer una vulneración del deber de calidad establecido en su artículo 4 LOPD. En dicho sentido dispone que en garantía de los principios de exactitud e integridad de la información contenida en los sistemas de denuncia interna “debería exigirse que únicamente acepten la inclusión de denuncias en las que aparezca identificado el denunciante”, sin perjuicio de la garantía de la confidencialidad de los datos de carácter personal del denunciante o de cualquier otra persona afectada por la investigación. En este sentido, no bastará, establece la AEPD, el establecimiento de un primer filtro de confidencialidad y una posible alegación última del anonimato para el funcionamiento del sistema.
En atención a todo lo expuesto, hay que tener en cuenta que el objetivo de las empresas es acabar con los comportamientos irregulares que puedan existir en la misma y llevar a cabo así un cumplimiento normativo íntegro, por lo que, puesto que el Informe de AEPD no es vinculante, y en atención a la normativa que contempla regulación respecto de los canales de denuncia y la sentencia dictada por el TSJ de Canarias, debemos entender que es completamente lícito y legítimo que las empresas permitan mantener el anonimato en las denuncias que se formulen a través del canal de denuncias interna o whistleblowing, y para aquellas que opten por identificar al denunciante, los datos personales deberán ser plenamente confidenciales, y deberán llevarse a cabo cuantas medidas sean necesarias para preservar la absoluta confidencialidad de dichos datos personales, con la excepción del comité de empresa o de las personas autorizadas para realizar la investigación de los hechos denunciados.
