“Labour Compliance”: una nueva herramienta para la gestión del riesgo jurídico-laboral en las empresas, artículo de Raúl Rojas, socio de Labour de ECIJA, para Fiscal & Laboral.
- I. Concepto y origen del Compliance
Compliance: una traducción literal de este término sería “cumplimiento”, no obstante, este concepto, con su amplitud y ambigüedad, puede resultar insuficiente o poco clarificador.
En la práctica, el objeto de esta nueva tendencia supone la implementación de los oportunos procedimientos de identificación, análisis y gestión de riesgos corporativos que permitan determinar, en un momento dado, el concreto grado de cumplimiento normativo de la empresa en todos los ámbitos del Derecho, tanto a nivel interno como externo.
El origen de este concepto se sitúa en Estados Unidos, vinculado al “Caso Watergate” en 1972 que desencadenó la dimisión del Presidente Richard Nixon y, por primera vez, evidenció la estrecha relación que existe entre los círculos del poder empresarial y político, irrumpiendo con fuerza a principios del siglo XXI con los escándalos financieros a nivel mundial, que hemos podido presenciar, de las grandes consultoras Lehman Brothers, AOL, Enron o Arthur Andersen, quiebras que en muchos de estos casos se produjeron por la falta de control del cumplimiento normativo tanto interno como externo.
- II. El Compliance como una solución de gestión integral del riesgo legal corporativo
Hablar de una nueva tendencia en nuestro país, teniendo en cuenta el momento en el que se origina, evidencia las grandes diferencias que encontramos en esta materia respecto de otros países de nuestro entorno. Si bien es verdad que, desde hace unos años, grandes firmas comienzan a ofrecer servicios en el área de Compliance, lo cierto es que en muchas ocasiones éstos se limitan a una auditoría general y a determinados actos rutinarios para las empresas (por ejemplo, en el área laboral: gestión de nóminas y/o seguros sociales). Por otro lado, los servicios ofrecidos actualmente suelen estar dirigidos al “Global Corporate Compliance” lo que hace que, en ocasiones, se resienta la atención dedicada a otras áreas jurídicas que, generalmente por suponer un elevado coste y/o escaso beneficio en términos económicos, suelen estar infravaloradas.
En este artículo nos vamos a centrar en los beneficios que puede reportar la implementación de un programa de compliance y gestión del riesgo legal aplicado al área laboral de empresas y organizaciones (Labour Compliance), por tratarse de un ámbito muy específico y poco desarrollado en nuestro entorno a los efectos que nos interesan en este análisis. Como punto de partida inicial, proponemos tomar una visión general del compliance en España para comprender el desarrollo de este concepto en el ámbito socio-laboral.
Con las reformas del Código Penal, primero en el año 2010 y ahora en marzo de 2015 (LO 2/2015), y la inclusión de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en nuestro Ordenamiento Jurídico, las sociedades comenzaron a adoptar medidas relativas a evaluar el grado de cumplimiento normativo en su actividad y funcionamiento interno, así como a valorar las posibles responsabilidades penales a las que se enfrentan en caso de potenciales incumplimientos.
Sin embargo, es en los últimos años y tras la intensa generación de normas en materia económico-financiera, particularmente las últimas reformas de la Ley de Blanqueo de Capitales y otras normas afines emanadas de la Unión Europea, cuando mayor conciencia están tomando las sociedades de nuestro país en esta materia.
Este creciente interés en verificar el cumplimiento de normativo de las empresas y organizaciones, también ha dado lugar a la aparición de nuevos perfiles y servicios profesionales como los de “compliance officer”, que incluirían labores de comprobación del concreto grado de cumplimiento de normas tanto externas como autoimpuestas, con la finalidad de verificar y cuantificar los posibles riesgos a los que se enfrentan las compañías en su día a día. No obstante, esta figura todavía está lejos de generalizarse y todavía la práctica diaria nos muestra como la inmensa mayoría de empresas de nuestro país no tienen sistemas de evaluación y prevención adecuados.
Como último aspecto relevante de carácter general hay que mencionar que el sector de actividad de cada empresa va a ser determinante a la hora de adoptar medidas más o menos intensas, ya que hay sectores que, por su naturaleza, están más controlados y, por tanto, el riesgo de incumplir alguna previsión es más elevado. Lo anterior exige que esta materia deba ser considerada como una necesidad interdisciplinar y abarcar a profesionales de muy diversas especialidades (penal, financiero, fiscal, laboral, etc).
En definitiva, el incremento del riesgo legal por incumplimiento, debido al creciente volumen de producción normativa y una mayor complejidad, va a requerir de unos mecanismos y sistemas de control, tanto a nivel interno como externo, que eviten o minimicen el riesgo de sanciones por incumplimiento normativo. Y será en este punto donde entre en juego el Compliance como mecanismo de análisis y verificación del grado de cumplimiento normativo y gestión del riesgo legal corporativo.
- III. Labour Compliance y tendencias en Derecho Comparado
Centrándonos en el Labour Compliance, o cumplimiento normativo en el ámbito laboral, los profesionales en este ámbito tienden a pensar automáticamente en prevención de riesgos laborales si escuchan hablar del término “Compliance” cuando, si bien es cierto que es una de las áreas que mayores contingencias puede llevar asociadas, dadas las características y principios inspiradores de esa normativa, no es ni mucho menos el único análisis que debe efectuarse. Basta un rápido vistazo a la normativa vigente para comprobar que desde el mismo momento en que un empleado entra a formar parte de la empresa (i.e. contratación, bonificaciones sociales, convenio colectivo aplicable, etc.), incluso en el procedimiento previo de selección de candidatos, hasta que abandona la misma, cualquiera que sea la causa de esa salida, pueden generarse innumerables contingencias que podrían dar lugar a incumplimientos normativos.
Como se comentaba al inicio del presente artículo, la situación en los países de nuestro entorno es distinta y avanza de forma diferente: mientras que hay algunos ejemplos, como el anglosajón, con EEUU y Canadá a la cabeza, en los que el Labour Compliance es una realidad, perfectamente integrada en las organizaciones e, incluso, promovido por las instituciones estatales; en otros países, como España, todavía no ha adquirido la relevancia que merece y se puede afirmar que los agentes del mercado no son conscientes del riesgo al que se someten hasta que éste se actualiza.
De lo anterior se deriva una de las principales diferencias entre nuestro sistema y otros de derecho comparado: por ejemplo, el sistema de origen anglosajón se basa en la prevención, en el control continuo y, especialmente, en la confianza de que los involucrados por las normas cumplen por voluntad propia.
Sin embargo, hasta ahora, en el sistema español, el punto de partida es bastante diferente por cuanto el legislador asume el incumplimiento de las normas como una realidad y, por tanto, sus propuestas son coercitivas basándose principalmente en medidas consistentes en la tipificación de determinadas conductas con la consiguiente imposición de las sanciones correspondientes. Tal es así que en nuestro Ordenamiento es, prácticamente en exclusiva, la Administración Pública, a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la encargada de velar por el respeto al bloque normativo socio-laboral y la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social) es su principal instrumento en esta tarea, no existiendo ayudas públicas o programas institucionales para adecuar la realidad empresarial a las disposiciones vigentes.
Esa dicotomía se pone de manifiesto, de forma ejemplificativa, con la agencia canadiense de compliance laboral (Canadian Labour Compliance Agency) que tiene como objetivo facilitar el cumplimiento normativo e integrar en este fin tanto a los representantes de los trabajadores como a las organizaciones empresariales y a la Administración Pública.
Otro de los ejemplos más curiosos en este sentido es el sistema de la India, país que cuenta con una institución dependiente del poder ejecutivo (Labour Commissioner Organisation) que se encarga de verificar el control y cumplimiento de las principales normas, haciendo especial hincapié en aquellas de carácter social (i.e. retribución mínima, mejora de las condiciones de trabajo, protección frente a situaciones de acoso en el entorno laboral, protección de menores, etc.), elaborando informes sobre el grado de cumplimiento, estadísticas, enlaces de interés y normativa vigente.
Por lo tanto, la importancia de la elaboración e implantación de estos sistemas de auto-control estriba fundamentalmente en una temprana y eficaz prevención, detección y gestión de los riesgos asociados al incumplimiento legal en el ámbito laboral, como parte del conjunto de riesgos legales generales de la empresa (Legal Compliance).
Para ello se deberá definir un modelo para la gestión del cumplimiento normativo específico para el área laboral y relacionado con las específicas obligaciones jurídico-laborales que afectan a las empresas y trabajadores, sus principales características y ámbito de actuación.
En lo que respecta al ámbito de actuación éste deberá abarcar, no sólo, un análisis o auditoría laboral inicial de los riesgos por incumplimiento normativo en las grandes áreas de riesgo tradicionales en el ámbito laboral que afectan con carácter general a la empresa (contratación, sistemas de retribución, tiempo de trabajo, aspectos colectivos, seguridad social, prevención de riesgos laborales, situaciones de conflicto y clima laboral, etc.), sino también de otras áreas, o focos de riesgo, que cada vez toman más relevancia desde el punto de vista del cumplimiento normativo laboral: prevención de delitos en el ámbito laboral o Labour Corporate Compliance (tráfico ilegal de mano de obra, discriminación, acoso laboral, intimidad, secreto de comunicaciones, etc.); uso y control por parte de los empleados de las nuevas tecnologías de información y comunicación (TIC´s) en el entorno de trabajo; cumplimiento normativo en materia de propiedad intelectual y protección de datos en el ámbito de la prestación laboral; y por último también, y no menos importante, un análisis y gestión de los riesgos en el área de responsabilidad social corporativa (RSC) y clima laboral.
- IV. Beneficios de la implementación de un sistema de Labour Compliance
Los principales beneficios de implementar un sistema de Labour Compliance en las organizaciones y empresas con carácter general, es, en primer lugar, lograr un mayor conocimiento de la propia organización. Este conocimiento, no solo alcanzaría a los específicos aspectos socio-laborales en los que se desenvuelve la empresa y que le pudieran afectar de forma directa, sino también a través de la obtención de una información muy valiosa de la situación, relación e intereses entre los distintos grupos de poder e influencia (Stakeholders) existentes en la organización (administradores, mandos directivos e intermedios, representantes de los trabajadores, etc).
En segundo lugar, se permitiría identificar con seguridad el concreto grado de cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de la organización mediante sistemas de control de legalidad y check list, estableciéndose los oportunos protocolos de actuación ante los posibles riesgos detectados o bien para prevenir que no se produzcan en el futuro, incluyendo sistemas de monitorización y mejora continua, con posibilidad de reacción también ante cambios organizativos o legislativos que pudieran cambiar el mapa de riesgos inicialmente aprobado por la compañía. Con ello se aseguraría que la actividad empresarial se realiza conforme a los principios de buena gestión corporativa y se evitaría o reduciría no sólo el impacto negativo que pudieran conllevar la imposición de sanciones administrativas debidas a irregularidades, por acción u omisión, cometidas en la gestión de las obligaciones laborales y de Seguridad Social, sino también posibles riesgos reputacionales por conflictos internos que pudieran tener repercusión externa a través, por ejemplo, de las tan populares redes sociales.
- V. Conclusión
Como reflexión final se puede afirmar que en España estamos, todavía, en una fase muy incipiente de este fenómeno que, sin duda, debería ser tenido en mayor consideración dado el ahorro en costes tanto económicos como humanos y temporales que puede suponer a las organizaciones.
En cualquier caso, se debe de tener en cuenta que uno de los elementos claves para el éxito en la implantación de un programa de Labour Compliace en la empresa, entendido como una sistema de gestión integral del riesgo en el ámbito laboral, será el necesario apoyo e implicación de todos los actores intervinientes, empresarios y trabajadores, creando con ello una verdadera cultura de cumplimiento normativo, implicando en muchas ocasiones una auténtica concienciación y cambio de valores en este sentido.
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Raúl Rojas, Socio de Labour Écija