“Las nuevas prácticas de mercado que podrían comprometer la neutralidad de red”, artículo de Juan Carlos Guerrero, abogado de ECIJA, para LegalToday.

El avance de la economía digital hacia un mundo en el que un elevado porcentaje de nuestro día a día lo pasamos frente a dispositivos conectados a Internet, provoca en los usuarios una necesidad imperiosa de contratar a un proveedor que nos ofrezca estos servicios, el denominado ISP (por sus siglas en inglés, Internet Service Provider). De hecho, España es uno de los países con mayor promedio de usuarios que utilizan smartphones y cuentan con una tarifa combinada de voz y transferencia de datos.

A pesar de caracterizarse por ser un mercado de naturaleza monopolística, el empeño de la Unión Europea por asegurar la competencia en este sector, ha conllevado a que, tras su liberalización, el ámbito de las telecomunicaciones encuentre un gran número de operadores de características distintas actuando en el mercado.

Esto, entre otros motivos, propicia que la competencia sea voraz, provocando una guerra de ofertas y de precios que, en la mayoría de ocasiones, favorecen a los usuarios para encontrar el servicio más atractivo y el que mejor se amolda a sus necesidades.

No obstante, este tipo de ofertas tan atractivas suelen hallarse al límite de la legalidad vigente, existiendo múltiples partes que pueden verse afectadas por dichas ofertas. Por supuesto, los competidores directos son los que con total certeza son perjudicados por dicha iniciativa, ya que la misma tiene la finalidad de captar y atraer a nuevos clientes. Asimismo, al ser las telecomunicaciones un sector tan trascendental en la sociedad actual, conlleva inevitablemente a que terceros también se vean afectados por diversos motivos, encontrándose entre dichos motivos la neutralidad de red como una de las grandes protagonistas.

La neutralidad de red se configura como un derecho/obligación por el cual los ISP no pueden imponer a su discrecionalidad criterios que afecten a la igualdad en la transferencia de datos a través de las redes de telecomunicaciones para todos los sujetos que necesiten utilizar la misma. Esta premisa debe ser extrapolable a cualquiera de los usuarios de las redes de telecomunicaciones, desde un mero usuario particular hasta las mayores empresas multinacionales.

Para ello, la Unión Europea dictaminó allá por 2015 el Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, que regula los aspectos concernientes a la neutralidad de red y a su configuración, incardinando los supuestos en los que podría aplicarse ciertas excepciones a la misma. Sin embargo, bajo ningún concepto se podrían extrapolar tales excepciones en el momento en el que existiese un interés comercial de por medio, como ocurrirá en la mayoría de ocasiones en los que se ponga en entredicho la neutralidad de red.

Ante este contexto, las Telcos están ofreciendo diversos servicios a través de toda clase de ofertas, como las denominadas Zero Rating o las tarifas planas para disfrutar de contenidos ilimitados en determinados servicios de empresas Over The Top (OTT),provocando la duda generalizada de si ofrecer esta clase de servicios favorece la utilización de ciertas plataformas, contrariando la neutralidad de red.

La respuesta a la duda planteada no es unánime. Muestra de ello es la disparidad de posiciones existentes entre autoridades, organismos y entes de la UE y sus Estados Miembros.

El BEREC (Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas) ha proclamado que esta clase de oferta es completamente lícita, salvo en el caso de que, al consumirse la totalidad de los datos ofrecidos en la tarifa, se siga favoreciendo con una mayor velocidad a la aplicación que formaba parte de la oferta en detrimento del resto de aplicaciones, grosso modo.

En cuanto a los diferentes Estados Miembros de la Unión Europea encontramos entre ellos distintas interpretaciones a supuestos claramente semejantes. Por un lado, desde Bélgica, el operador Proximus ofrecía un servicio que permitía a sus clientes seleccionar una aplicación de un listado elaborado por un tercero externo e imparcial basado en los intereses de los consumidores, la cual no iba a consumir datos de la tarifa seleccionada. En este sentido, el regulador belga (Belgian Institute for Postal Services and Telecommunications) declaró que esta oferta cumplía con la neutralidad de red al preservar la capacidad de elección de sus clientes y al no limitar a los usuarios decidir utilizar otras aplicaciones distintas a la seleccionada.

Por otro lado, en Holanda se suscitó un conflicto parecido derivado del ofrecimiento de un servicio de streaming de música gratuito entre las distintas tarifas ofertadas por T-Mobile, provocando que la autoridad competente de este Estado tuviera que actuar al considerar vulnerada la neutralidad de red, cuestión que en este Estado se encuentra holgadamente regulada. A pesar de considerar la autoridad holandesa que esta práctica conculcaba la neutralidad de red, los tribunales se pronunciaron en su contra al determinar que esta práctica no era vulneradora de la normativa aplicable y, por ende, de la neutralidad de red.

Por último, destacar que las autoridades competentes de nuestro país no se han pronunciado de forma tajante sobre este asunto, provocando que nos encontremos ante una situación neutral en la que esta clase de prácticas, al menos de momento, están permitidas.

Como se puede apreciar, a pesar de que la Unión Europea dictaminó el Reglamento con la intención de armonizar toda esta materia, esta iniciativa no ha sido de momento suficiente para mantener la seguridad jurídica de los ISP y las empresas OTT sobre los límites existentes en la prestación de servicio bajo determinadas ofertas.

En definitiva, se puede vislumbrar que existe un doble interés por garantizar la neutralidad de red. Por un lado, la necesidad de que los ISP con poder significativo de mercado, no impongan a los usuarios los servicios a contratar al establecer restricciones o limitaciones en el acceso a sus redes de forma directa o indirecta. Y, por otro lado, que cualquier empresa y, en particular, las OTT puedan competir en igualdad de condiciones, independientemente de su poder de negociación con los ISP.

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