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Mes: febrero 2021

El pre-pack concursal: ¿una oportunidad para salvar el tejido empresarial?

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Artículo por Carla Boixareu.

La situación de emergencia de salud pública ocasionada por la pandemia internacional del COVID-19 y la declaración del estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, han supuesto la aplicación de un gran número de medidas y restricciones que han impactado en la gestión y la operativa de las empresas. Todo ello ha provocado que muchas empresas y actividades económicas se hayan visto obligadas a cerrar sus puertas o a limitar drásticamente su actividad.

El 14 de marzo de 2021 finaliza la moratoria por la que los deudores insolventes no están obligados a presentar la solicitud de concurso, y comenzarán a admitirse a trámite los concursos necesarios que intenten promover los acreedores, por lo que se prevé un incremento notable del número de solicitudes de concurso tanto voluntario, como necesario.

Uno de los problemas existentes en nuestro ordenamiento son los largos plazos procesales del procedimiento concursal, los cuales conllevan que el valor de los activos concursales y las unidades productivas se deterioren rápidamente y que sea complicado el mantenimiento de los puestos de trabajo.

En este contexto, tomando como ejemplo a países como Holanda y Reino Unido, recientemente los jueces de los Juzgados Mercantiles de Barcelona han aprobado unas directrices para introducir en España un mecanismo previo a la declaración de concurso denominado pre-pack concursal.

¿En qué consiste el pre-pack concursal?

El pre-pack concursal consiste en una fase pre-concursal en la que se llevan a cabo una serie de operaciones dirigidas a la venta de activos de la sociedad que podrán consistir en la venta de la totalidad de la empresa, de unidades productivas o la venta en globo de activos.

Estas operaciones son supervisadas por un experto independiente o administrador en materia de reestructuración (en adelante “el experto independiente”), nombrado por el Juez de lo mercantil, quien -por norma general- una vez declarado el concurso será nombrado administrador concursal.

¿Cómo se solicita el pre-pack concursal?

El deudor tiene la posibilidad de manifestar al Juzgado que está preparando las operaciones de venta (ya sea de la totalidad de la empresa, unidad productiva o venta en globo de activos) en el mismo escrito de comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores (art. 583 TRLC) o bien en un escrito posterior.

Una de las novedades de este sistema consiste en que, tanto en el escrito inicial, como en el escrito posterior, el deudor podrá solicitar el nombramiento de un experto independiente.

Además, la solicitud deberá ir necesariamente acompañada del justificante de haber presentado un formulario virtual normalizado, una relación de empresas competidoras del deudor, así como una relación de inversores con los que el deudor ya ha contactado -o se compromete a contactar- a lo largo del proceso.

Fase preliminar o fase extrajudicial

Una vez presentada la solicitud comienza la fase preliminar o fase extrajudicial, en la que el deudor puede solicitar que a las operaciones sobre los activos se les aplique el carácter reservado, conforme a lo establecido en el artículo 583 TRLC.

Hasta que se declare el concurso el deudor mantendrá las facultades de administración y de disposición de su patrimonio, y sus decisiones deberán ser respetadas por el experto independiente, aunque éste podrá manifestar mediante escrito sus consideraciones al respecto.

El experto independiente es el encargado de garantizar la transparencia de las operaciones sobre los activos, y para ello, debe familiarizarse con el negocio del deudor, supervisar las operaciones de venta, informar a los acreedores y comprobar que existe igualdad de oportunidades entre estos, debiendo plasmarlo en un informe que presentará ante el Juzgado.

Fase judicial de autorización e implementación de las operaciones.

Finalizada la fase preliminar, cuando el deudor presenta la solicitud de concurso de acreedores con petición de liquidación deberá adjuntar el informe final del experto independiente junto con las propuestas finales de compra.

En el propio Auto de declaración de concurso se dará traslado de las propuestas de compra presentadas por un plazo de diez días para que los acreedores y demás interesados puedan efectuar alegaciones.

Transcurrido dicho plazo, el experto independiente, quien ya habrá sido nombrado administrador concursal, emitirá su informe sobre el plan de liquidación y el juez del concurso resolverá autorizando o denegando las operaciones de venta propuestas.

Regulación del pre-pack.

La figura del pre-pack no se encuentra regulada todavía en la legislación española, y de momento, únicamente los jueces de los Juzgados Mercantiles en Barcelona han aprobado unas directrices para aplicarlo.

Este sistema cuadra a la perfección con lo establecido en la Directiva de la UE 2019/1023 (de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas). Sería interesante que se llevara a cabo la trasposición de la citada Directiva lo más rápido posible, incluyendo este mecanismo, para así hacer frente a las numerosas solicitudes de concurso, cuya presentación se prevé para marzo.

Ventajas del pre-pack.

El mecanismo del pre-pack es una forma ágil y positiva de dar continuidad a las unidades productivas que funcionan, es decir, es una manera de mantener la actividad y los puestos de trabajo, a la vez que se permite que el precio de la transacción se ajuste lo máximo posible al de mercado, de forma que los acreedores puedan llegar a cobrar porcentajes más altos.

La realidad es que existen unidades productivas o empresas que son viables económicamente pero que sus propietarios tienen que soportar cargas que son insostenibles; gracias al pre-pack concursal se generan oportunidades de inversión para empresarios o emprendedores capaces de asumir la inversión y “sacar a flote” la unidad productiva o el negocio.

Por otro lado, en muchas ocasiones las propuestas de ventas de unidades productivas presentadas en los procedimientos concursales generan cierta desconfianza a los jueces y a los administradores concursales, al no haber podido comprobar si se han cumplido los requisitos de transparencia, publicidad y concurrencia entre los potenciales interesados. Si se tramita el pre-pack se acaba con el problema de la desconfianza, ya que se nombra un experto independiente que se encarga de velar por el cumplimiento de dichos requisitos.

El pre-pack ha despertado mucho interés, ya que puede ser un mecanismo que ayude a paliar la ‘avalancha’ de concursos de acreedores que dará comienzo en el mes de marzo, sin embargo, en España tendremos que esperar para ver si el resto de los Juzgados mercantiles acuerdan directrices similares y si en la trasposición de la Directiva se introduce este mecanismo.

La privacidad el futuro: conociendo el 5G

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Por Karol Herrera, asociada en ECIJA. 

La red 5G, una realidad actual que ya podemos ver promocionada por las operadoras de telefonía, con el objetivo de mejorar la conectividad y permitir una transmisión de datos aún más veloz, es solo uno de los usos que tiene la quinta generación, que también persigue potenciar una enorme cantidad de nuevos servicios y mayor experiencia de usuario. Sin embargo, se necesitan mecanismos de protección adecuados para los datos y la privacidad de los usuarios, ya que esta tecnología desempeñará un papel crucial en la sociedad al conectar industrial verticales, como las redes inteligentes, las finanzas y los algoritmos, la sanidad robótica, las ciudades inteligentes y el internet de las cosas, entre muchas otras. En este artículo, se identificarán los principales retos a los que se enfrenta la privacidad en el futuro próximo ante el avance implacable del uso de la tecnología 5G.

En todo el ecosistema 5G participarán diferentes partes interesadas que prestarán diferentes servicios. La mayor cantidad de datos ha generado también la necesidad de infraestructuras más potentes, la integración de nuevas tecnologías como los conceptos de computación en la nube en las futuras redes 5G abrirá numerosos y nuevos retos en materia de privacidad. Algunos de estos problemas que se enumeran a continuación pueden tener su origen en las amenazas identificadas en el contexto de los conceptos de la nube.

¿Cuáles son las principales preocupaciones al as que se enfrenta la privacidad?

  1. Información confidencial: La privacidad en las redes 5G será crucial porque traerá una enorme transformación en términos de nuevas aplicaciones de la vida cotidiana, los consumidores decidirán utilizar redes móviles con mayor velocidad y con más potencia, donde se puedan optimizar los procesos de intercambio de datos en aquellos servicios digitales que tengan disponibles. Por ello la información compartida por los usuarios y demás sujetos intervinientes, ponen en el punto de mira la capacidad de garantizar la confidencialidad. Por otro lado, también aquellos prestadores de servicios digitales se enfrentan al mismo problema en contrapartida, pues la incorporación de la tecnología 5G en sus productos, también lleva implícito garantizar un nivel de seguridad adecuado de la confidencialidad, tanto internamente en sus procesos como para sus clientes/usuarios.

Varios proveedores de servicios heterogéneos y operadores almacenarán y utilizarán los datos personales de consumidores con o sin su permiso. En todo ecosistema interconectado, los datos pasarán por múltiples actores, lo que quiere una potente confidencialidad de los datos extremo a extremo (E2E).

Los acuerdos que realicen los proveedores será clave para evitar una perdida de la propiedad de los datos, definida correctamente entre los operadores de redes móviles, proveedores de servicios móviles y desarrolladores de aplicaciones. Se requerirá una regulación muy específica para no perder el grado de responsabilidad frente a los usuarios, lo que también conlleva a los expertos a preocuparse por la necesidad de los interesados de ejercitar sus derechos de privacidad frente a los diferentes operadores, que cada vez resulta más complicado en casos de internacionalización de operaciones. La dependencia alta que presentan las redes 5G a los servidores de datos y a los servicios de la nube, hará prácticamente imposible que no haya servicios externalizados fuera de la Unión Europea, donde se garantice per se un grado alto de protección.

Los recursos de la red se virtualizan y la misma infraestructura se comparte entre    diferentes usuarios de servicios de red, como los operadores móviles virtuales, en este entorno compartido, es posible que se produzcan ataques de acceso a datos de usuarios no autorizado comprometiendo gravemente la privacidad del usuario. En los últimos años estas infraestructuras de datos son cada vez más atractivas, y se espera un crecimiento exponencial de los riesgos, que sugiere también una necesidad más amplia de mecanismos de protección de ciberseguridad. Todo ello, añadiendo que desde la Long Term Evolution 4G (LTE), las redes de telecomunicaciones se convierten en una arquitectura abierta. Como resultado, las redes de telecomunicaciones recientes (incluidas las redes 5G) son ahora vulnerables a toda la gama de ciberataques y hacking basados en IP y en la web.

  1. Datos de localización: Son cada vez más difíciles de encontrar gadgets y aplicaciones que no requieran servicios de localización para realizar su cometido, son servicios basados en la localización (LBS). Los usuarios pueden acceder a servicios útiles basados en el conocimiento de la información de la ubicación, que, por su naturaleza, en muchos casos supone tener una información actualizada del emplazamiento del usuario. Además, las redes 5G llevan implícito la necesidad de acceder a servicios de localización, debido a que aún su implementación no está generalizando, y no está disponible en todos los lugares.
  1. La privacidad de la identidad: La privacidad de la identidad se refiere a la protección de la información de la identidad del usuario y del dispositivo/equipo. La nueva realidad, que ya venía experimentando un gran cambio debido a la digitalización, fue potenciada por crisis del COVID-19 y el uso cada vez más extendido del Internet de las cosas (IoT), permite esperar que miles de millones de dispositivos se conecten a internet. Cada entidad (usuario y dispositivo) será categorizado con el fin de acceder o entregar los servicios requeridos. Sin embargo, existe un enorme problema en la actual generación de dispositivos IoT, ya que la seguridad no suele estar incluida de forma inherente en su diseño (privacidad desde el diseño), los últimos estudios revelan que muchos de los desarrolladores de IoT no tienen en cuenta la seguridad en el diseño y un alto porcentaje no cifran sus comunicaciones, sobre todo por razones de coste.

En definitiva, todavía quedan muchos aspectos por desarrollar y concretar en cuanto al avance de esta tecnología.  No podemos olvidar que esta nueva generación de red queda amparada bajo el mismo marco regulatorio vigente en materia de protección de datos que para sus versiones anteriores, sin embargo, los expertos, e incluso operadores de telefonía, exigen una regulación más precisa amparándose en las necesidades especiales del 5G, que incluyan (i) una promoción de un mercado único digital, armonizando la privacidad a nivel global, (ii) legislación general a nivel de privacidad, de manera que se garantice una cooperación y protección efectiva para los interesados, producto de la conjunción de una regulación gubernamental, una regulación interna propia de la industria y una del mercado, (iii) fomentar la interoperabilidad y la portabilidad de los datos bajo estándares legislativos predeterminados. Todo ello con el objetivo prematuro de abarcar los retos en seguridad de la información y protección de datos a los que se enfrenta con la expansión del 5G.

Mecanismos de transición entre trabajo presencial y trabajo a distancia como contenido mínimo de los planes de igualdad

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Por Sara Duro Santos, asociada sénior de Laboral en ECIJA. 

2020 ha sido sin duda un año récord en materia de novedades legislativas en el ámbito laboral. Con el permiso de las regulaciones de los expedientes de regulación temporal de empleo, los principales temas de actualidad han sido las novedades regulatorias en dos materias: trabajo a distancia e igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

Ambas cuestiones, si bien tienen una diferenciación evidente, se encuentran directamente relacionadas. Aunque la regulación definitiva del trabajo a distancia opta por configurarlo como una forma de organizar la producción por parte del empleador, lo cierto es que en los borradores de la norma no se descartaba la posibilidad de utilizarlo como herramienta de conciliación.

Asimismo, normas anteriores a 2020 ya apuntaban los nexos entre ambas áreas. En concreto, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, modificó el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, anticipándose al contenido de la Directiva 2019/1158 (UE) del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores y por la que se deroga la Directiva UE 2010/18 del Consejo, en la cual se establece el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar a través del uso de las formas flexibles de trabajo, incluidas la fórmulas de trabajo a distancia.

De acuerdo con las modificaciones operadas por el Real Decreto-ley 6/2019, todas las empresas de más de cincuenta personas trabajadoras habrán de diseñar e implantar un plan de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. En concreto, en la actualidad, esta medida es obligatoria de forma transitoria para empresas que emplean a más de 150 personas, si bien este umbral se rebajará a 100 en marzo para llegar al objetivo de 50 en 2022.

El contenido mínimo de este proyecto ha sido ya regulado de forma específica en el Real Decreto 901/2020 de 13 de octubre de este año. En esta norma, se especifica que el diagnóstico previo a la aprobación del plan habrá de abordar como materia el sistema de trabajo y rendimiento de la empresa, “incluido en su caso el teletrabajo”.

Asimismo, todos los planes que sean presentados en el registro preceptivo a efectos de cumplir con la obligación legal, habrán de contar con una hoja estadística que se revisará por los recursos destinados a estas tareas. Dentro del contenido de esta hoja, se pregunta de forma específica por si en el plan de prevé la implantación de puestos de trabajo que se desarrollen a distancia, y si estos “tendrán como objetivo evitar la perpetuación de roles o fomentar la corresponsabilidad entre mujeres y hombres”.

El propio Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, incluye en su articulado un par de guiños significativos a la posibilidad de utilizar el teletrabajo en beneficio del fomento de la igualdad. En primer lugar, el artículo 4.3 impone la obligación de considerar a las personas que trabajen a distancia en el diagnóstico, implementación, aplicación, seguimiento y evaluación de medidas y planes de igualdad. Por otra parte, su artículo 8.3 indica que el diagnóstico previo a la realización de los planes de igualdad deberá incluir el análisis de la corresponsabilidad, y valorar si los convenios o acuerdos colectivos han diseñado mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial pueda pasar a trabajo a distancia o viceversa, y en caso afirmativo, si estos evitan la perpetuación de roles y estereotipos de género.

Por tanto, si bien es evidente que no se ha regulado de forma específica la obligación de contar con un plan de teletrabajo como medida conciliatoria, la norma si pretende impulsar el debate sobre la utilización como medida de fomento de la corresponsabilidad, de forma que pueda tener un impacto positivo en la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

En efecto, los diagnósticos de los planes de igualdad habrán de analizar si la organización del teletrabajo en cada organización contribuye de forma positiva a la disminución de la discriminación o si implica la aparición de nuevo riesgos: insuficiencia de infraestructuras, dificultades para la desconexión digital, alejamiento de la formación y promoción profesional, desvalorizaciones salariales, reforzamiento de la feminización de los cuidados, impacto negativo en casos de violencia de género…

Debe recordarse que, al margen de las situaciones excepcionales de teletrabajo derivadas de la crisis sanitaria del COVID-19, el teletrabajo es una medida voluntaria tanto para empresa como para su plantilla, y que en aquellos casos donde efectivamente se implemente será necesaria la elaboración de un acuerdo de trabajo a distancia. Para una toma de la decisión que vaya acorde con las políticas de la compañía y evite problemas futuros, puede ser interesante una evaluación previa de las tareas “teletrabajables”, el personal candidato para estos puestos, los posibles sistemas de seguimiento y control, y el equipamiento necesario.

En conclusión, cada organización habrá de establecer su propio plan de teletrabajo de acuerdo a sus características. Si bien la crisis del COVID-19 ha supuesto un cambio de paradigma y acelerado la digitalización de muchas compañías, la planificación es imprescindible para poder implementar un sistema de trabajo a distancia con garantías para todas las partes y que pueda ser utilizado como herramienta de potenciación de los valores de las empresas.