El reforzamiento de los poderes de la CNMC y el incremento de las sanciones renuevan la importancia de contar con buenos programas de cumplimiento normativo.
El 28 de abril se publicó el Real Decreto-Ley 7/2021[1] (“RDL 7/2021”), que transpone, al ordenamiento jurídico español, varias Directivas de la Unión Europea, incluida la conocida como Directiva ECN+[2].
El objetivo de la Directiva ECN+ es armonizar la aplicación del Derecho de la competencia por las autoridades nacionales de competencia (“ANC”), dotar a éstas de mayor independencia funcional y reforzar sus poderes de investigación y de sanción.
El Gobierno quería haber aprovechado la transposición de la Directiva ECN+ para proponer una reforma más ambiciosa de nuestra Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”). Con este objetivo, sometió a consulta pública un Borrador de Anteproyecto[3]. El texto proponía mejoras relevantes, algunas de ellas, de gran consenso. Entre otras, mencionamos la introducción del procedimiento de transacción (settlement) en los expedientes sancionadores, la ampliación de los plazos en determinados procedimientos o trámites, o un incremento significativo del límite máximo de sanciones a directivos (de 60.000 a 400.000 euros).
No obstante, la urgencia en transponer la Directiva ECN+ ante la inminencia de un procedimiento contra España por incumplimiento del plazo de transposición (ya vencido), ha hecho que la reforma más ambiciosa de la LDC decaiga, al menos, por el momento.
Aun así, la adaptación de la LDC a la Directiva ECN+ incluye algunas novedades relevantes, que resumimos a continuación:
1. Se estrecha la colaboración entre las Autoridades de Competencia europeas
Las ANC y la Comisión Europea podrán intercambiar información (incluida, la confidencial) entre ellas. También, tendrán mayores facultades para actuar de manera conjunta o para hacerlo en nombre de otras ANC (al realizar inspecciones domiciliarias, notificaciones, entrevistas o requerimientos de información). Por ejemplo, la CNMC podrá tramitar la ejecución de una resolución firme de una ANC de otro Estado miembro cuando la empresa sancionada no disponga de suficientes activos para hacer frente a la multa en el Estado miembro que impone la sanción, pero sí en España.
2. Se incrementan los poderes de investigación de la CNMC
El refuerzo de los poderes de investigación se hace a través de:
- La obligatoriedad de los requerimientos de información de la CNMC para cualquier persona física y jurídica, aunque no esté siendo investigada.
- La previsión expresa de la posibilidad de que la CNMC lleve a cabo entrevistas (en su sede, en la empresa o vía telemática con ciertos requisitos).
- El refuerzo de las (ya amplias) facultades de inspección domiciliaria.
En el ámbito de las inspecciones domiciliarias, hay novedades relevantes:
- Se permite la realización de inspecciones a las empresas y a cualquier otro agente del mercado que pueda tener información relevante para el objeto de la investigación, aunque no haya indicios de su participación en la infracción.
- Se recuerda que las inspecciones son obligatorias y que la negativa de la empresa a someterse a ellas conlleva sanciones, además de ser una agravante en el caso de que finalmente se declare la existencia de una infracción de la normativa de competencia.
No obstante, se prevé expresamente que se requerirá autorización judicial para: (i) inspecciones en empresas o en domicilios particulares de directivos cuando el acceso implique una restricción del derecho a la inviolabilidad del domicilio (prácticamente siempre, entendemos); (ii) cuando la inspección no sea en la empresa investigada o en el domicilio particular de la empresa investigada.
- Los inspectores pueden acceder a cualquier documentación en cualquier formato, también a la documentación alojada en sitios de terceros o en la nube.
- Los inspectores ya no tienen que ser funcionarios de carrera. Además, los inspectores pueden ir acompañados de expertos o técnicos (por ejemplo, informáticos).
3. La CNMC podrá priorizar sus investigaciones
La Dirección de Competencia de la CNMC puede no investigar aquellas denuncias que no constituyan una prioridad. No lo son: (i) las denuncias que aporten pocos elementos de pruebas o indicios débiles; (ii) se refieran a conductas ilícitas cuyo alcance o daño sea limitado; (iii) o se refieran a conductas que puedan ser erradicadas a través de otras medidas para preservar y promover la competencia. La lista no es exhaustiva. Además, la Dirección de Competencia deberá informar al Consejo de la CNMC, quién se podrá oponer en un plazo de 15 días.
4. Aumentan las sanciones
Por un lado, se incrementa la gravedad de algunas infracciones, con el consiguiente aumento de las potenciales sanciones:
- La obstrucción de la labor inspectora de la CNMC pasa a considerarse infracción grave, lo que supone multas de hasta el 5% del volumen de facturación anual de la empresa infractora.
- Todas las infracciones de los artículos 1 y 2 de la LDC (también, 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) pasan a considerarse infracciones muy graves, con multas de hasta el 10% del volumen de facturación anual de las empresas infractoras.
Esto implica que las infracciones en acuerdos entre no competidores (con distribuidores o con licenciatarios, por ejemplo) pasan de ser infracciones graves a muy graves y pueden, por tanto, sancionarse con hasta el 10% de volumen de facturación de las empresas infractoras (frente al 5% anterior).
- Las multas coercitivas (esto es, por día de retraso en el cumplimiento de ciertas obligaciones) pasan de 12.000€/día hasta el 5% del volumen de facturación anual mundial medio diaria de la empresa.
Por otro lado, se aclara que las multas se deberán imponer sobre el volumen de negocio mundial de la empresa. Esto no es estrictamente una novedad. La CNMC (con alguna excepción) venía imponiendo las multas sobre el volumen mundial de la sociedad infractora en España. Desconocemos si la aclaración tendrá el efecto de aumentar el importe de las sanciones impuestas por la CNMC para alinearlas con las más elevadas de la Comisión Europea, que es lo querido por la Directiva ECN+.
5. Pocas novedades en cuanto al programa de clemencia
Se ha incluido la posibilidad de que las empresas o personas físicas que vayan a acogerse al Programa de Clemencia puedan solicitar un indicador que les reserve el puesto mientras recaban los elementos de prueba necesarios para conseguir una exención de la multa.
Además, la controvertida prohibición de contratar con la Administración Pública de la Ley de Contratos del Sector Público no se aplicará a los beneficiarios de la exención total del pago de la multa y podrá no aplicarse a los que se beneficien una reducción.
6. Prescripción y seguridad jurídica
No cambian los plazos de prescripción de las infracciones. Pero se prescinde de la exigencia de que el interesado deba tener conocimiento formal de la actuación de la Administración para que esta tenga el efecto de interrumpir la prescripción.
En definitiva, aunque una gran parte de las previsiones de la Directiva ECN+ ya se recogían en nuestra LDC, hay modificaciones que tienen repercusiones para las empresas. Con carácter general, el reforzamiento de los poderes de la CNMC y el incremento de las sanciones renuevan la importancia de contar con buenos programas de cumplimiento normativo. De forma más específica, hay cambios en materia de inspecciones domiciliarias que imponen una revisión de los protocolos de las empresas para este tipo de situaciones.
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Área Derecho de la Competencia y la UE
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[1] Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores.
[2] Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2018 encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior.
[3] Borrador de Anteproyecto de Ley de modificación de Ley de Defensa de la Competencia.