Desde el punto de vista previsional, los extranjeros que se encuentren trabajando en Chile estarán afectos a las normas comunes y generales que sobre la materia afectan a los chilenos. Por lo tanto, se someterán al sistema previsional chileno, cotizando en alguna de las Administradoras de Fondos de Pensiones establecidas.
Sin embargo, la Ley 18.156 otorga la opción para los trabajadores extranjeros de no realizar las cotizaciones previsionales en Chile, o, habiéndolas realizado, de retirar los fondos cotizados, al finalizar la relación laboral en Chile.
A continuación, se procederá a un breve análisis del Sistema de Previsión de los Estados Unidos de América, y, posteriormente, de la Ley 18.156, que establece la opción mencionada, así como del Convenio de Seguridad Social celebrado entre Chile y Estados Unidos.
- MODELO DE PREVISIÓN ESTADOUNIDENSE
El modelo previsional de los Estados Unidos de América se configura mayormente como un sistema privado y voluntario, que depende del patrocinio de los empleadores y del ahorro de cada trabajador, siempre a instancias de la iniciativa particular. No obstante, existir un sistema de jubilación público, Social Security, éste otorga pensiones muy básicas que cubren solamente supuestos de necesidad, y exige para su acceso cierta edad y un mínimo de cotizaciones por parte del trabajador.
- Sistema de Seguridad Social
El sistema de Seguridad Social cubre las contingencias de Jubilación, Muerte y Supervivencia e Incapacidad, existiendo un fondo para la jubilación y muerte, y otro para los supuestos de invalidez, ambos conjuntamente reciben el nombre de OASDI (Old Age, Survivor and Disability Insurance). De este modo, la Social Security Act de 1935 contempla, además de el programa de pensiones, otros programas de bienestar y seguridad social.
La financiación del sistema proviene principalmente de las cotizaciones de los empleadores y trabajadores, obtenidos sobre los salarios, el aporte será en partes iguales.
Cuando los ingresos del trabajador se interrumpan o reduzcan debido a la jubilación, incapacidad o fallecimiento, el Seguro Social otorga prestaciones mensuales para reemplazar los ingresos que el trabajador o su familia han perdido.
Con este sistema el trabajador al final de su etapa laboral probablemente accederá a un 40% del sueldo que obtenía antes de su jubilación.
- Sistema Privado
El Sistema Privado de Pensiones está compuesto de una gran cantidad de planes, ofrecidos por grandes empresas, medianas empresas, sindicatos y entes públicos, etcétera, hay tantos planes como actividades o empresas. Estos planes son financiados por las contribuciones del empleador, aunque muchas veces también por las aportaciones individuales de los trabajadores.
La Employee Retirement Income Security Act -ERISA de 1974 establece los estándares mínimos que deben cumplir la mayoría de los planes de pensiones de la industria privada para proteger a sus beneficiarios.
La ley ERISA establece dos tipos de planes pensiones, planes de prestación definida y planes de aportación definida. En los primeros, los beneficios de los trabajadores se protegen por un seguro federal. De este modo, si el plan finaliza sin el suficiente dinero para pagar a los trabajadores, el seguro cubrirá el beneficio en la proporción que corresponda. El financiamiento de este seguro procede de las primas pagadas por las empresas cuyos planes protege, de sus propias inversiones, de los activos de los planes que asume como fideicomisario, etcétera, es decir, el plan está asegurado, aunque el empleador no pague las primas.
Por otra parte, los planes de contribución definida como los planes 401 (k), planes 403 (b), planes de propiedad de acciones de trabajadores y planes de participación en las ganancias o de bonificación de acciones, son aquellos en que la cotización del empleador o trabajador está definida, no así el beneficio que se percibirá en el futuro por el trabajador.
- LEY 18.156
Exención de la obligación de cotizar en el Sistema Provisional Chileno
La ley 18.156 establece la exención de la obligación de cotizar en Chile para los técnicos extranjeros contratados por un empleador, siempre que se reúnan las condiciones establecidas.
Al no cotizar en Chile, no pueden acceder a los beneficios del sistema previsional chileno, con excepción de la cobertura de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y el seguro de cesantía, que son de cotización obligatoria para el empleador.
En conformidad al artículo 1º de esta ley, los empleadores cuyos trabajadores sean técnicos extranjeros, y estos mismos trabajadores, para efectos del contrato de trabajo que celebren, estarán exentos del cumplimiento de las imposiciones en organismos de previsión chilenos que exige la ley, siempre que el trabajador este afiliado a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile y que manifieste su voluntad de mantener la afiliación referida.
Entonces, estarán exentos de la obligación de efectuar cotizaciones previsionales en una Administradora, los trabajadores extranjeros
- Que detenten la calidad de técnicos.
Se entenderá por técnico para estos efectos, a los trabajadores que posean conocimientos de una ciencia o arte, que puedan ser acreditados mediante documentos justificativos de estudios especializados o profesionales debidamente legalizados y, en su caso, traducidos oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores;
- Que se encuentren afiliados a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que les otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte.
El cumplimiento de este requisito debe acreditarse mediante certificación de la institución de seguridad social correspondiente, debidamente legalizada, en la que conste su obligación de otorgar prestaciones en casos de enfermedad, invalidez, vejez o muerte.
- Que en el contrato de trabajo respectivo expresen su voluntad de mantener la afiliación referida.
Sin embargo, esta exención no se extiende a la obligación de asegurar los riesgos de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que pudieren sufrir estos trabajadores en Chile.
Los que se aprovechen de esta exención sin reunir los requisitos que contempla la ley, serán multados, sin perjuicio de otras sanciones que correspondan al empleador según las leyes chilenas.
Cuando un empleador mantenga bajo su dependencia a trabajadores extranjeros que cumplan las condiciones señaladas en la ley, para eximirse de la obligación de cotizar, deberá poner este hecho en conocimiento de la Administradora correspondiente mediante comunicación escrita que será archivada en la carpeta individual del afiliado y sólo a contar de esa fecha regirá la exención.
El empleador deberá acreditar en cualquier momento ante el órgano administrativo o Administradora de Fondos de Pensiones correspondiente, la situación de excepcionalidad que afecta al trabajador de su dependencia.
Cotización en el Sistema Previsional Chileno y posterior retiro de los fondos
Podrán solicitar la devolución de sus fondos previsionales los trabajadores extranjeros que detenten la calidad de técnicos y que registren cotizaciones en una Administradora de Fondos Previsionales.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 7º de la ley 18.156, en relación con el artículo 1º de la misma, el trabajador extranjero manifestará su voluntad de mantener su afiliación al régimen de previsión o seguridad social extranjero, que le otorga beneficios en caso de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, esto es esencial para que pueda solicitar en el futuro la devolución de los fondos previsionales obtenidos en Chile.
Los afiliados que deseen ejercer el derecho que les confiere la ley deberán suscribir en la correspondiente Administradora un formulario «Solicitud de Devolución de Fondos previsionales Ley No. 18.156».
Esta solicitud podrá ser presentada por un tercero en representación del afiliado, quien deberá acreditar su calidad de mandatario acompañando en poder especial otorgado por el afiliado ante Notario Público, en el que conste expresamente la autorización para retirar los fondos previsionales.
La Administradora exigirá al afiliado la documentación acredite que cumple con los requisitos exigidos en la ley para acceder al beneficio. La Fiscalía de la Administradora será la que deberá darle su aprobación a más tardar dentro de 5 días hábiles desde la fecha de la solicitud.
Si la solicitud fuere aprobada, dentro de los 3 días siguientes la Administradora deberá poner a disposición del afiliado los fondos existentes en su cuenta personal, hecho que le será informado mediante carta certificada.
En caso de que la solicitud fuere rechazada, este hecho se comunicará al afiliado mediante carta certificada en el mismo plazo indicado en la letra anterior.
La documentación que acredite que el afiliado cumple con los requisitos exigidos por la ley para acceder a la devolución de sus fondos previsionales y los comprobantes de dicha devolución, se mantendrán en la carpeta individual respectiva para efectos de la fiscalización que, sobre estas materias, efectuará regularmente la Superintendencia.
Si la solicitud es aceptada por la Administradora de Fondos de Pensiones, los retiros de los recursos originados por las cotizaciones realizadas estarán afectos a la tributación del artículo 42 N° 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Para tal efecto, la devolución se considerará como una remuneración normal percibida por el trabajador extranjero a la fecha de su devolución. Conforme lo dispone el artículo 74 N° 1 de la misma ley, las Administradoras de Fondos de Pensiones como entidades pagadoras de las rentas, estarán obligadas a retener el Impuesto Único de Segunda Categoría que afecte a tales retiros.
En base al Convenio de Seguridad Social entre la República de Chile y los Estados Unidos de América, la regla general es que los años cotizados en Chile computen como años trabajados en Estados Unidos a efectos de tener derecho a una pensión por años trabajados.
- CONVENIO DE SEGURIDAD SOCIAL ENTRE CHILE Y ESTADOS UNIDOS
El Convenio de Seguridad Social entre Chile y Estados Unidos de América, suscrito por ambos países con fecha 16 de septiembre de 2000, cuya entrada en vigor se produce con fecha 1 de diciembre de 2001, permite que las personas residentes de un Estado Contratante que hayan trabajado en el otro Estado Contratante y cotizado en el respectivo sistema de seguridad social, puedan solicitar pensiones de vejez o invalidez en este otro Estado Contratante, y que, en caso de fallecimiento, sus familiares puedan solicitar pensiones de sobrevivencia. Además, establece que las personas residentes de Chile que vayan a trabajar temporalmente a Estados Unidos opten por no cotizar en ese país y, en cambio, seguir haciéndolo en Chile.
El Convenio dispone que las personas que hayan estado sujetas a las leyes de un Estado Contratante, y que actualmente residan dentro del territorio del otro Estado Contratante, recibirán el mismo tratamiento que los nacionales en cuanto al reconocimiento de los derechos y pago de los beneficios previsionales, sin perjuicio de su domicilio o residencia o el domicilio del empleador.
En cambio, si una persona contratada en un Estado Contratante, por un empleador de ese Estado, presta temporalmente sus servicios en el otro Estado Contratante, seguirá sometida a las leyes del primer Estado, siempre que el periodo de empleo en el otro territorio no exceda de 5 años.
De este modo, el trabajador afecto a las leyes de los Estados Unidos estará exento en Chile de efectuar las cotizaciones para los regímenes de pensiones. Y según el Convenio, su empleador estará exento de efectuar las cotizaciones para el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales respecto de ese trabajador.
Sin embargo, en este caso, la ley 18.156 tiene primacía en su aplicación, por lo que el empleador no estará exento de efectuar las cotizaciones para el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales en Chile, respecto de ese trabajador, conforme lo establece la ley 16.744.
El Convenio establece que los afiliados al sistema de pensiones de Chile, que residan en Estados Unidos y que encuentren sujetos a sus leyes, podrán enterar voluntariamente en Chile cotizaciones previsionales como si fueran trabajadores independientes.
El Convenio señala que en cuanto las leyes de un Estado Contratante sean aplicables, a petición del interesado, el organismo que corresponda emitirá un certificado, declarando que el trabajador se encuentra sujeto a las leyes de ese Estado, y este certificado acreditará que el trabajador se encuentra exento de la aplicación de las leyes relacionadas a la cobertura obligatoria del otro Estado Contratante.
Por último, el Convenio permite a los residentes de Chile que trabajen a Estados Unidos, optar por seguir cotizando en Chile en lugar de integrarse al sistema previsional estadounidense, podrán acogerse a este beneficio los trabajadores dependientes e independientes, solamente por un periodo que no supere 5 años.