«Han citado a mi empresa en un procedimiento penal, ¿quién debe declarar como investigado?», tribuna de César Zárate, abogado de ECIJA, para Actualidad Jurídica Aranzadi.

Si tuviéramos que elegir cuál es el tema legal de mayor actualidad para las empresas, sin duda alguna ese sería el Compliance.

El ordenamiento jurídico siempre ha sido de obligado cumplimiento para todos y que las empresas se encuentren sujetas a las normas que lo conforman no es ni mucho menos una novedad. Sin embargo lo que sí que podemos considerar novedoso, al menos en nuestro país, es que las empresas, tras las dos últimas reformas del Código Penal (2010 y 2015) se hayan visto en la necesidad de adoptar una metodología adecuada a fin de alcanzar el mayor grado de cumplimiento posible y acreditar así su diligencia debida ante la posible comisión de un delito en el desarrollo de su actividad.

Con la reciente publicación de la UNE-19601:2017 sobre los Sistemas de gestión de compliance penal, unida a la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, las empresas ya cuentan con las directrices a seguir en lo que respecta a la metodología adecuada a fin de lograr que entre sus empleados y directivos se encuentre muy presente la cultura del cumplimiento normativo y del comportamiento ético empresarial. La efectiva implementación de este tipo de sistemas nos servirá para acreditar que la voluntad de la compañía en el desarrollo de sus actividades no fue nunca la de delinquir.

Ahora bien, donde todavía contamos con una menor armonización es en la práctica procesal de nuestros Juzgados y Tribunales, quienes en muchas ocasiones parece no han adaptado su funcionamiento a las últimas reformas sobre el tratamiento procesal de la persona jurídica.

Dos años después de la última reforma sigue siendo muy habitual que, ante la interposición de una querella contra una persona jurídica, el Juzgado Instructor se limite a citar a su representante legal sin especificar si le cita como posible autor de los hechos en virtud de los artículos 28 o 31 del CP (autoría de personas físicas) o en virtud del artículo 31 bis del Código Penal, que establece la posibilidad de que sea la persona jurídica la criminalmente responsable de los hechos. No cabe ninguna duda de que para el declarante es de especial importancia conocer si va a declarar como persona física que ostenta un cargo de representación en la empresa o si lo hace como representante especialmente designado por la persona jurídica, ostentando esta última la condición de investigada.

Procesalmente tampoco es una cuestión baladí, en primer lugar porque en fases posteriores del procedimiento no se podrá dirigir la acusación contra quien no haya declarado durante la fase de instrucción, y por el mero hecho de que se cite a un representante legal de una compañía a declarar en calidad de investigado no se puede entender que es la persona jurídica la que podrá terminar finalmente acusada y condenada.

Por otra parte, la estrategia procesal a seguir no será la misma en un caso o en otro. Si la citación va dirigida al representante legal de la compañía sin especificarse el nombre o cargo concreto, deberá acudir al Juzgado quien cuente con poderes de representación legal en el sentido dispuesto en los artículo 209 y 233 de la Ley de Sociedades de Capital (el órgano de administración), no siendo suficiente un poder de representación procesal. No obstante lo anterior, en ocasiones los Juzgados son muy flexibles en cuanto a los poderes de representación presentados por el deponente.

Si por el contrario el Juzgado de Instrucción cita expresamente a la persona jurídica, esta citación tendrá una serie de particulares que no podrán ser obviadas por el Instructor. Me refiero a los derechos previstos en el artículo 119 del Código Penal.

En primer lugar, la citación deberá contener un requerimiento a la entidad para que proceda a la designación de un representante, advirtiendo a la misma que la falta de designación del representante no impedirá la sustanciación del procedimiento con su Abogado y Procurador, quienes sí deberán ser designados ya sea de manera particular o de oficio. En este punto será recomendable que la persona que se designe no se encuentre especialmente vinculada con los hechos ya que de ser así podría interponer sus intereses personales a los de la propia sociedad.

Otra particularidad de esta primera comparecencia de la persona jurídica es que podrá practicarse únicamente con el abogado que lleve la defensa, quien una vez informado de los hechos que se imputan a su cliente decidirá si se acoge a su derecho a no declarar o si contesta a las preguntas que le hagan tanto el Juez como el resto de las partes personadas.

El hecho de que el Abogado que lleva la defensa letrada de una empresa sea la persona que declare ante el Juzgado podría parecer a priori una solución un poco extravagante, pero lo cierto es que en ocasiones puede ser una solución muy a tener en cuenta. Sus intereses serán siempre coincidentes con los de su cliente, es decir la sociedad, sin que influya en su declaración intereses particulares de otras personas implicadas en el procedimiento y por otra parte, un abogado experto en la práctica procesal sabrá cómo y con qué detalle debe contestar a las preguntas del resto de las partes para no perjudicar así a su cliente.