Capital & Corporate recoge la opinión de Raquel García-Mendes, socia de Corporate y del China Desk de ECIJA, sobre las clausulas MAC ( (Material Adverse Change) en los contratos de fusiones y adquisiciones.
La madurez del mercado español y la gran competencia por los buenos activos en un momento de alta liquidez ha impulsado la sofisticación de las cláusulas de los contratos de M&A en los últimos años. Al desarrollo del locked-box, de minimis y los seguros de W&I derivados de un mercado pro vendedor, se une ahora la vuelta de las cláusulas MAC. La incertidumbre generada por la crisis del Covid-19 lleva a los inversores, especialmente, internacionales a requerir nuevos mecanismos de protección ante posibles cambios futuros en los targets.
“Para dar respuesta a esta tendencia, comienza a ser cada vez más frecuente granjear esta protección a través de las cláusulas MAC, muy habituales hace unos años. Antes era una cláusula contractual muy de nicho, exclusiva. Ahora el conocimiento sobre ellas empieza a ser normal en nuestro ordenamiento. Los clientes que tienen experiencia internacional son conocedores y la demandan”, afirma Raquel Garcia-Argudo Mendes, socia de Corporate & China Desk de ECIJA.
Las cláusulas MAC dan a alguna o ambas partes (típicamente al comprador) el derecho de resolver el contrato o, al menos, a tener la oportunidad de renegociar sus términos sin cerrar la transacción, siempre que el negocio sufra un cambio que, objetivamente, altere las circunstancias, produciendo un daño efectivo para el comprador, que tendrá que probar que este cambio efectivamente se ha dado. No obstante, también puede otorgar cierta protección al vendedor si el objeto del negocio es, por ejemplo, el intercambio de acciones o el cambio de acciones por dinero.
En general, su objetivo es ayudar a las partes a gestionar el riesgo inherente a una adquisición, especialmente en aquellos deals en los que entre la firma del acuerdo y el cierre definitivo de la operación hay un periodo de tiempo en el que pueden surgir cambios imprevistos y relevantes que afecten de manera adversa al negocio del target. Esta necesidad de protección cobra aún mayor relevancia en situaciones de gran incertidumbre económica, política y social, como la crisis generada por el Covid-19, en las que es importante haber establecido previamente en el contrato si el comprador continúa obligado a cerrar la operación y pagar el precio acordado o, por el contrario, puede desistir del contrato, como suele ser más habitual, renegociar los términos del mismo sin incurrir en responsabilidad por incumplimiento contractual. “Así, frente a la fuerza mayor, que queda confinada a los límites previstos en el artículo 1.105 del Código Civil (imprevisibilidad o inevitabilidad) y el principio rebus sic stantibus, que está sometido a una aplicación restrictiva por parte de la jurisprudencia y sólo da lugar a la revisión de las obligaciones de un contrato, las cláusulas MAC permiten que las partes regulen libremente los supuestos de terminación anticipada del contrato en virtud del principio de autonomía de la voluntad”, comenta la socia de ECIJA.
Precisamente, el gran atractivo de estas cláusulas reside en su flexibilidad. “Tanto la negociación entre las partes y las particularidades de cada caso, como los hechos que deben considerarse como cambio sustancial y que, por lo tanto, dan derecho a activar esta cláusula o las consecuencias jurídicas de activarla son exclusivas de cada acuerdo”, recuerda Garcia-Argudo.
Hay tener en cuenta que la utilidad de este tipo de cláusulas dependerá fundamentalmente del acierto en su redacción. En operaciones de gran complejidad, como las compraventas de empresas, las cláusulas MAC requieren de una redacción precisa, de forma que se pueda identificar claramente cuando concurre el supuesto de hecho, esto es, el cambio material adverso. El fracaso en redactar correctamente una cláusula MAC puede resultar en la pérdida de su eficacia y en futuras discrepancias. “Precisamente es esta necesidad de encontrar el equilibrio entre precisión y amplitud lo que requiere un gran rigor jurídico y una técnica depurada para redactar una cláusula MAC que sea efectiva y fiel a su propósito. Por ello, del asesoramiento adecuado para negociar la cláusula MAC del contrato dependerá tanto la utilidad de dicha cláusula, como la capacidad de las partes para prevenir futuras controversias que acaben en los tribunales”, concluye la socia de ECIJA.
