La dimensión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ha llevado al Gobierno de España a declarar el Estado de Alarma, mediante el Real Decreto 463/2020, publicado en el BOE el 14 de marzo de 2020. El Estado de Alarma tiene una duración inicial de 15 días naturales, con la posibilidad de que dicha duración inicial se extienda, y faculta al Gobierno para adoptar medidas temporales que afectan a ciudadanos y empresas.
A pesar de que el Estado de Alarma limite la libertad de circulación de las personas y se adopten medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, el Real Decreto 463/2020, mediante su Artículo 10, permite, exclusivamente, la apertura de los establecimientos comerciales de equipos tecnológicos y de telecomunicaciones. Por lo tanto, las empresas que presten el servicio de telecomunicaciones deben seguir prestando sus servicios, y los trabajadores de dichas empresas pueden continuar trabajando, sin que les afecten las limitaciones de movilidad acordadas, todo ello sin perjuicio de las medidas de salubridad que cada empresa pueda adoptar.
Posteriormente, el Gobierno de España ha aprobado el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, publicado en el BOE el 18 de marzo de 2020. Este Real Decreto-ley entró en vigor el mismo día de su publicación, y mantendrá su vigencia durante el plazo de un mes, con la posibilidad de que se prorrogue. Las medidas adoptadas por el Real Decreto-ley 8/2020 cubren diferentes áreas de actividad, incluido el sector de las telecomunicaciones.
A continuación destacamos cuestiones jurídicas con las que tendrán que lidiar los operadores de telecomunicaciones durante esta crisis sanitaria y económica:
Medidas para el sector de las telecomunicaciones
Garantía en el mantenimiento de los servicios de comunicaciones electrónicas y la conectividad de banda ancha.
Para garantizar que los trabajadores, familias y colectivos vulnerables, en las situaciones de contención y de movilidad reducida que ha supuesto el Estado de Alarma, puedan seguir accediendo a servicios y actividades, el Artículo 18 el Real Decreto-ley 8/2020 establece que, mientras esté en vigor el Estado de Alarma, las empresas proveedoras de servicios de comunicaciones electrónicas deberán mantener la prestación de sus servicios, sin poder suspenderlos o interrumpirlos aunque conste dicha posibilidad en los contratos de servicios suscritos por los consumidores, a excepción de que dicha suspensión o interrupción sea para garantizar la integridad y seguridad de las redes y de los servicios de comunicaciones electrónicas.
Esta medida implica que las compañías de telecomunicaciones no puedan suspender o interrumpir sus servicios a clientes, aunque estos incumplan con sus obligaciones, como puede ser en caso de impago.
Es previsible que esta medida genere alguna problemática en el sector, sobre todo en las relaciones entre los Operadores de Red, los Operadores Móviles Virtuales (tanto Prestadores de Servicios como Completos), y las Marcas Blancas.
Como ejemplo, cabe destacar las situaciones que pueden llevarse a cabo por impago, donde se tendrá que ver en cada caso quien asume esta pérdida. Como regla general, entendemos que el operador con el que haya firmado el contrato el consumidor será quien asuma el impago, quedando las Marcas Blancas exentas de responsabilidad en estos casos. Así mismo, entendemos que, como regla general, los Operadores de Red hosts de los Operadores Móviles Virtuales tampoco deberán hacerse cargo de dichos impagos, ya que en estos casos los clientes finales son del Operador Móvil Virtual, y, por lo tanto, serán ellos los que deberán hacerse cargo de los posibles impagos. No obstante, en cualquier caso, será necesario revisar el contrato en vigor.
Otra problemática que se podría dar son los casos de uso objetivamente irregular o fraudulento de los servicios por parte de los clientes finales u otros operadores de la cadena, aprovechándose de que el operador no puede interrumpir o suspender los servicios contratados. Como ejemplo, dentro de estos casos tendríamos la realización de llamadas a servicios de tarificación adicional o de valor añadido o el curso de altos volúmenes de tráfico que luego se no se paguen sin que el operador pueda interrumpir de forma inmediata. ¿Será posible interrumpir o suspender los servicios en estos casos para garantizar la integridad y seguridad de las redes y de los servicios de comunicaciones electrónicas?
Garantía en la prestación del servicio universal de telecomunicaciones.
Asimismo, mediante el artículo 19 del Real Decreto-ley 8/2020, se establecen determinadas medidas para garantizar la prestación del servicio universal de telecomunicaciones. En particular, y mientras esté en vigor el estado de alarma, el proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas designado para la prestación del servicio universal de telecomunicaciones (actualmente Telefónica), deberá garantizar la prestación de los elementos que integran el servicio universal de telecomunicaciones y mantendrá, como mínimo, el conjunto de beneficiarios actuales, así como la calidad de la prestación del conjunto de servicios que conforman dicho servicio universal, con especial referencia a la prestación del servicio de acceso funcional a Internet y a las condiciones de asequibilidad del servicio universal de telecomunicaciones.
Suspensión de las portabilidades.
En aras de evitar que los ciudadanos tengan que desplazarse físicamente a centros de atención presencial de los operadores de telecomunicaciones o de que estos tengan que realizar intervenciones físicas en los domicilios de los clientes, mediante el Artículo 20 del Real Decreto-ley 8/2020, se establecen determinadas limitaciones a la suscripción de servicios de comunicaciones electrónicas que requieran de portabilidad numérica tanto fija como móvil.
La primera limitación es la prohibición para los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas de realizar campañas comerciales extraordinarias de contratación de servicios de comunicaciones electrónicas que requieran la portabilidad de numeración.
Con este mismo fin, se ha impuesto como segunda limitación la suspensión de todas las operaciones de portabilidad de numeración fija y móvil que no estén en curso, excepto en casos excepcionales de fuerza mayor.
La prohibición de realizar portabilidades se justifica por la necesidad de evitar traslados y contactos innecesarios, no obstante, parece que esta medida es totalmente desproporcionada teniendo en cuenta que muchas portabilidades se pueden realizar y gestionar a distancia sin necesidad de desplazamiento y sin ningún contacto personal. Creemos que, si el objetivo era evitar desplazamientos y contactos personales, el Real Decreto debería haber prohibido precisamente eso y no otra cosa. La portabilidad es una medida fundamental para la competencia en el mercado y su prohibición injustificada (ie. casos en que no requiere ningún contacto personal) supone la limitación de derechos individuales, es decir, el derecho del usuario a la conservación de su número. En cualquier caso, si ello fuera necesario por razones sanitarias, se debería haber prohibido cualquier tipo de intervención o venta (sea portabilidad o nueva alta o despliegue de red, etc) que supusiera un desplazamiento y/o el contacto presencial con el cliente (a no ser que fueran imprescindibles por motivos de seguridad o similares).
Teniendo en cuenta que en España la portabilidad móvil mueve entre 7 y los 8 millones de líneas móviles al año y en el entorno de los 2,5 millones de líneas fijas, la prohibición de la portabilidad supone un duro golpe para todos los operadores que normalmente están ganando cuota de mercado con un balance positivo de portabilidades. En los últimos años estos operadores han logrado reducir la cuota de mercado de los tres grandes operadores, Telefónica, Vodafone y Orange.
Es por ello que, si la suspensión se alarga por mucho tiempo, esta medida beneficiará a los operadores que suelen perder más clientes en este mercado (Telefónica, Orange y Vodafone). Asimismo, cabe añadir que, tras la cancelación de los eventos deportivos debido al COVID-19, algunos de estos grandes operadores que ofrecen paquetes de televisión propios, han perdido una ventaja diferencial que tenían para retener a clientes. Suspendiendo las portabilidades, estos grandes operadores evitan la pérdida de clientes durante el tiempo de duración del Estado de Alarma viéndose perjudicados injustamente el resto de operadores.
La controvertida naturaleza y alcance de algunas de las medidas incluidas en el Real Decreto-Ley podría dar lugar a su impugnación ante el Tribunal Constitucional por vía del recurso de inconstitucionalidad o poner en riesgo su convalidación por el Congreso de los Diputados, que ha de tener lugar en el plazo máximo de 30 días desde su promulgación. En el supuesto de que la concreta medida de prohibición de portabilidad fuera declarada inconstitucional por constituir una restricción injustificada de derechos individuales de los usuarios y por el quebranto de la competencia en el mercado, cabría plantearse la posibilidad por parte de los operadores perjudicaos por dicha medida de reclamar por la vía de la responsabilidad patrimonial de la administración la compensación de los daños y perjuicios ilegítimamente ocasionados.
Interrupción del plazo para la devolución de productos durante la vigencia del estado de alarma.
En último lugar, en coherencia con la interrupción de plazos procesales y administrativos, y a efectos de poder garantizar el cumplimiento por parte de los consumidores de la limitación de la libertad de circulación, mediante el Artículo 21 del Real Decreto-ley 8/2020 se ha aprobado la medida excepcional de interrupción de los plazos de devolución de los productos comprados por cualquier modalidad, presencial u on-line.
Dado que el derecho de desistimiento de los consumidores respecto de productos adquiridos suele estar sujeto a un límite temporal, se ha adoptado esta medida para interrumpir los plazos de devolución y así garantizar que puedan ejercerlo sin contravenir las obligaciones impuestas por el Estado de Alarma.
El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el Estado de Alarma o, en su caso, las prórrogas del mismo.
Medidas de carácter laboral
De entre las medidas aprobadas por el Gobierno en el ámbito laboral, la más relevante es la simplificación de los Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) que permiten a los empresarios suspender temporalmente sus contratos de trabajo o reducir las jornadas laborales. Dichos expedientes podrán ser tramitados:
- ERTE por fuerza mayor: solo en aquellos supuestos en los que la suspensión de contratos de trabajo o reducciones de jornada tengan su causa directa en pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19.
- ERTE ordinario: cuando la exigencia de suspender contratos de trabajo o reducir jornada no pueda vincularse de forma directa a las consecuencias del COVID-19. Cabe mencionar que, aun así, este procedimiento también ha quedado simplificado.
Se deberá valorar en cada caso si el operador de telecomunicaciones se ha visto directamente afectado por el COVID-19. Si no se pudiese justificar la fuerza mayor, y aún así el operador de telecomunicaciones considere oportuno y necesario realizar un ERTE, se deberá atender a los requisitos del procedimiento ordinario ya que la afectación sufrida en su actividad no es directamente vinculable al COVID-19.
Para más información del ámbito laboral, por favor remítanos un correo y le haremos llegar varias notas específicas sobre esta materia.
Medidas de carácter contractual
Los operadores de telecomunicaciones deberán intentar reducir sus costes fijos o comprometidos, esto es para arrendamientos de locales, de tiendas, para campañas de publicidad programadas y que por Ley se deben suspender u otros pagos por bienes o servicios que no se pueden explotar en el contexto actual o que el importe mensual acordado por los mismos, ahora pueda ser desequilibrado. Principalmente, aquellos contratos que tengan por objeto servicios que han quedado suspendidos o casi inoperativos a raíz de la declaración del Estado de Alarma (p.ej. la suspensión de las portabilidades que conlleva una paralización de campañas de marketing y la reducción de la utilización de los servicios de los instaladores y mensajeros).
Para ello, y sin perjuicio de lo que se haya establecido particularmente en cada contrato y/o en la cobertura de las pólizas de seguro aplicables, de forma general encontramos la regulación de los supuestos de fuerza mayor y la cláusula “rebus sic stantibus”, que consisten en lo siguiente:
- En virtud de la fuerza mayor, regulada en el art. 1.105 del Código Civil, “nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”, lo que puede eliminar o limitar toda la responsabilidad de una parte o ambas, sin perjuicio de la pervivencia o la resolución del contrato en función de su objeto, duración y de lo pactado entra las partes.
- En virtud de la cláusula “rebus sic stantibus” ( «estando así las cosas” – que se refiere a las “circunstancias” sobre las que se firmó un acuerdo, las cuales ahora han cambiado), doctrina configurada por nuestros Tribunales, se puede permitir la resolución, revisión o suspensión de los contratos ante la desproporción en las prestaciones entre las partes, derivado de un cambio sobrevenido e imprevisible de las circunstancias que concurrían en el momento de la firma del contrato; lo que encaja fundamentalmente en los contratos de tracto sucesivo (duradero).
Los operadores de telecomunicaciones u otros intervinientes en el sector podrán utilizar estas dos opciones para equilibrar la posición contractual con sus proveedores (i.e. el precio a pagar) de acuerdo con la nueva situación del mercado.
Medidas destinadas a los usuarios
A través de la Orden SND/297/2020 publicada el pasado 28 de marzo, se pretende:
(i) Ofrecer canales alternativos de información fiable a los ciudadanos, a través de aplicaciones, asistente conversacional o página web que permitan aliviar la carga de trabajo de los servicios de emergencia de las distintas Administraciones Públicas con competencia en materia de salud.
(ii) Contar con información real sobre la movilidad de las personas en los días previos y durante el confinamiento. El objetivo es entender los desplazamientos de población para ver cómo de dimensionadas están las capacidades sanitarias en cada provincia.
Para ello, se encomienda a la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (SEDIAMAET) el desarrollo de una aplicación informática. Dicha app permitirá:
(i) Autoevaluación al usuario en base a los síntomas médicos que comunique.
(ii) Proporcionar consejos.
(iii) Geolocalizar al usuario (se realizará un análisis de movilidad de las personas de manera anonimizada cruzando datos con los operadores móviles). Igualmente, se creará una web y un asistente conversacional/chatbot para ser utilizado vía whatsapp y otras aplicaciones de mensajería instantánea. Proporcionará información oficial ante las preguntas de la ciudadanía.
Área de Telecomunicaciones
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