«El nuevo Test Barbulescu limita el poder empresarial de control digital», artículo de Raúl Rojas, socio de ECIJA, para Revista Byte.

El uso de las nuevas tecnologías en el ámbito de las relaciones laborales está provocando, cada vez con mayor intensidad, numerosos conflictos derivados del control empresarial del uso que hacen los trabajadores de los medios informáticos corporativos puestos a su disposición y la posible afectación de sus derechos fundamentales, tales como la intimidad, dignidad o secreto de las comunicaciones.

En ocasiones, esta vigilancia o fiscalización tecnológica realizada por la empresa puede llegar a invadir determinados espacios o contenidos de intimidad y de la vida privada de sus trabajadores generados por el uso personal de los ordenadores o del correo electrónico corporativo, pudiendo ser calificado dicho control, a pesar incluso de existir políticas o información previa sobre el uso de medios informáticos, de desproporcionado, injustificado o no idóneo para conseguir el objetivo propuesto por la empresa, que en la mayoría de los supuestos consiste en la investigación de un ilícito o incumplimiento laboral por parte del empleado susceptible de ser acreditado a través de la evidencia digital obtenida con ocasión de esta supervisión empresarial.

El denominado Test Barbulescu es el nombre adoptado por el caso enjuiciado recientemente por la Gran Sala del TEDH

Según la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, Caso Barbulescu contra Rumania II, Gran Sala, 5-9-2017), como de nuestros tribunales nacionales, el empresario podrá acceder e intervenir las comunicaciones y archivos digitales de los trabajadores alojados, enviados o recibidos a través de los medios tecnológicos corporativos facilitados con ocasión de la prestación laboral, siempre que se cumplan una serie de requisitos, así como el denominado “Test Barbulescu”, nombre adoptado por el caso enjuiciado recientemente por la Gran Sala del TEDH.

Este test, que complementa el principio de proporcionalidad exigido por nuestro Tribunal Constitucional para enjuiciar la licitud del control empresarial del uso abusivo o no permitido de los medios informáticos por los trabajadores, consiste en una serie de puntos de control a chequear con carácter previo a realizar la supervisión empresarial.

Decálogo de principios

Estos check point se resumen en una decálogo de principios que deben ser respetados para que la medida de control pueda ser considerada lícita.

En primer lugar, el “Principio de Información previa del control a efectuar así como de las medidas de control que se adoptarán”, según el cual se debe comprobar si el empleado ha sido informado previamente de la posibilidad de que el empleador tome medidas para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, sobre la aplicación de tales medidas, así como si al empleado se le han ofrecido garantías adecuadas, particularmente cuando las medidas de supervisión del empleador pueden tener carácter intrusivo, a través de la información del seguimiento de un procedimiento o protocolo determinado en los casos en los que fuera necesaria la intervención del dispositivo.

En este sentido, la advertencia debe ser, en principio, clara en cuanto a la naturaleza de la supervisión y antes del establecimiento de la misma.

Esta información previa puede ser comunicada a través del propio contrato de trabajo, mediante cláusula contractual, pero lo recomendable es que se incorpore a una política corporativa de uso de medios informáticos debidamente comunicada a los empleados.

En segundo lugar, se debe respetar el “Principio de Proporcionalidad”, y revisar cuál es el alcance de la supervisión realizada del empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado.

En este punto, se debe distinguir entre el control del flujo de comunicaciones y el de su contenido, si el control se ha hecho sobre la totalidad o sólo una parte de ellas y si ha sido o no limitado en el tiempo y el número de personas que han tenido acceso a los contenidos.

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