Este artículo fue publicado por Confilegal.
Los primeros datos de la campaña de la inspección de Trabajo sobre la revisión de los ERTES, que se inició este mes de julio arrojan como datos que a fecha 4 de noviembre, un total de 2.155 empresas han sido sancionadas por la Inspección de Trabajo por fraude en esta herramienta.
El total de expedientes analizados es de 30.883 de los que 18.256 ya han sido revisados. Las multas superan los siete millones de euros en total según el propio Ministerio de Trabajo.
Para Fernando Vizcaíno de Sas, socio de ECIJA, “la realidad es que el ERTE por fuerza mayor del RDL 8/2020 regulado para el estado de alarma tenía un control menor, tanto de la inspección de trabajo como de la autoridad laboral, que el que la legislación ordinaria exige para este tipo de procesos en época de normalidad”.
“De hecho, cabe recordar que un porcentaje mayoritario de estos ERTE se aprobaron por silencio administrativo positivo. Eso unido a la indefinición que se dio en los primeros momentos de qué supuestos se consideraban incluidos en la fuerza mayor Covid-19 y cuáles no y debía acudirse a un ERTE ETOP hizo que, bajo un prisma estricto de comprobación de la legalidad de algunos expedientes, se haya disparado la calificación de fraude”.
No obstante, hay otra perspectiva, seguida por algunas comunidades autónomas, que tiene una visión más permisiva en aras de garantizar la continuidad del empleo y evitar su destrucción. De ahí la paradoja de que, a nivel nacional se den unas cifras, y a nivel de las autonomías otras muy distintas”. “Como siempre en estos casos hay que acudir a los tribunales y, la tendencia que se está viendo, es de contradicción con el criterio de la inspección y ser algo más flexibles en cómo se aplicaron los ERTE”, señala Vizcaíno.
Este experto subraya que “en estos momentos la diáspora de distintos ERTE que hace que existan posibilidades de acogerse a ERTE de impedimento de la actividad y de limitación de actividad, si siguen vigentes o no los de rebrote, la vuelta y reanudación de un ERTE Covid-19 o cuándo y cómo se regula ahora el ERTE ETOP, hacen que a las empresas les cueste decidir qué figura actual es la aplicable a su caso”. En estas circunstancias indica que “junto con la distinta formalización que ahora tienen los expedientes más cercana a la normalidad que a los tramitados en tiempo de pandemia, hacen que las empresas necesiten un asesoramiento muy especializado para hilar fino en esta maraña de regulación”.
Fernando Vizcaíno de Sas ve otro problema “en la incertidumbre de, llegado enero 2021, qué va a pasar con estas figuras jurídicas. La tendencia del empresariado es a cierto pesimismo porque ven la inviabilidad de un mercado paralizado aún hasta que la pandemia se normalice, lo que se augura para el 2022 con una optimista visión de la evolución de ésta, por lo que empiezan a trabajar escenarios de extinciones de contrato”.
A su juicio, “ello choca con los compromisos de mantenimiento del empleo y, lo que se ha dado en llamar, prohibición de despedir y hace que la inspección de trabajo anuncie campañas estrictas de control y fuertes multas punitivas y los sindicatos hablen de judicializar todo proceso de despido de trabajadores solicitando las nulidades de aquellos”.
Para este experto en derecho del trabajo: “Hay que confiar en la sensatez de los interlocutores sociales para ayudar a empresas y trabajadores. Ni las empresas quieren cerrar y perder el trabajo y el patrimonio”. “Ni los trabajadores quieren estar desempleados en un mercado en baja y con grandes dificultades de recolocación, por lo que hay que confiar en que se armonicen fórmulas que palíen la destrucción de empleo. Si no es así, la política del Gobierno fracasará y se destruirá empleo en niveles preocupantes”, indica.
