Este artículo fue publicado en Capital & Corporate
En una situación económica como la que nos afecta, definida, entre otros rasgos, por la incertidumbre, adquieren especial importancia aquellas figuras jurídicas que permiten, en la medida de lo posible, mitigarla. Una de ellas es el earn out, cláusula habitual en los contratos de compraventa que posibilita al comprador y al vendedor establecer como precio de la transacción una cantidad acorde con el valor de la sociedad objeto de venta.
El acuerdo que prevea la inclusión de un earn out dispondrá una parte fija del precio, que se pagaría en la fecha de firma del contrato de compraventa, y una parte variable (o earn out), que se abonaría en uno o varios pagos futuros, calculada en base a los criterios acordados por las partes (siendo el más común la vinculación del earn out a magnitudes como el EBITDA o el EBIT, que en algunas ocasiones se encuentran corregidas por otros factores, como los objetivos de negocio fijados para la sociedad adquirida en los contratos de transmisión). El earn out es una figura de gran flexibilidad en lo que respecta a su elaboración contractual, pues su anclaje jurídico se limita principalmente al artículo 1447 del CC, el cual indica que el precio podrá serlo con referencia a otra cosa cierta, admitiendo la posibilidad de que se deje su fijación al arbitrio de una persona determinada, que deberá señalarlo pues, en caso contrario, el contrato quedará ineficaz, y al artículo 1255 del CC, que establece el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Como consecuencia precisamente de la importancia que la libre voluntad de las partes tiene en la configuración del earn out, es especialmente relevante la regulación detallada en los contratos de adquisición de los elementos determinantes de dicha figura, entre los cuales podrían destacarse, sin ánimo de proporcionar un listado exhaustivo, los siguientes:
• La fórmula del earn out, que ha de ser exhaustiva, y por tanto comprensiva de todos los criterios para el cálculo del mismo. La consecuencia jurídica de la omisión de algún criterio será que el criterio omitido no se tendrá en cuenta para el cálculo del earn out – de este modo, ha de incorporarse expresamente el impacto que sobre el precio tendrían, por ejemplo, provisiones, WIP o backlog, principalmente en aquellos supuestos en los que pueda existir una disociación entre la realidad contable de la sociedad y las bases de cálculo del precio variable – .
• La gestión de la sociedad objeto de compraventa durante el plazo transcurrido entre la fecha de la compraventa y el momento de pago del earn out. Dicha gestión podrá corresponder al vendedor (en el caso de que así fuera pactado en los acuerdos de compraventa) o a quien designe el comprador.
• El proceso de determinación del cálculo del earn out producto de la aplicación de la fórmula. La determinación del precio podrá ser liderada por el vendedor (si mantuviera la gestión de la sociedad) o por el comprador. Tanto en un supuesto como en otro, un experto independiente, designado de conformidad con el procedimiento establecido contractualmente por las partes, sería el encargado de determinar el precio en caso de discrepancias sobre el mismo.
• Las garantías, ya fueran reales o bancarias, que deban ser otorgadas por el comprador en relación con el pago del precio del earn out. Así pues, si bien es cierto que la flexibilidad del earn out se adapta plenamente a las necesidades actuales del mercado, no es menos acertado afirmar que exige de su acomodo detallado a las especificidades de la transacción correspondiente al objeto de aprovechar sus oportunidades.
