La Comisión Europea presentó el pasado mes de diciembre una propuesta de regulación de las plataformas digitales con el nombre de “Ley de Mercados Digitales” (“LMD”), que vendría a complementar la regulación de los servicios digitales en la futura “Ley de Servicios Digitales.”[1].
El objetivo de la LMD es lograr una competencia efectiva en los servicios digitales dentro de la Unión Europea (“UE”), evitando que las grandes plataformas digitales se sirvan de su posición como guardianes de acceso (“gatekeepers”) a esos servicios digitales para limitar el acceso de las empresas a los clientes finales o para establecer condiciones abusivas.
¿Qué servicios digitales se verían afectados?
- Servicios de intermediación en línea
- Motores de búsqueda.
- Redes sociales
- Plataformas de intercambio de vídeos
- Servicios de comunicaciones interpersonales
- Sistemas operativos
- Servicios en la nube
- Servicios de publicidad
¿Quiénes son los “guardianes de acceso”?
La LMA los define como las grandes plataformas digitales que cumplen los siguientes requisitos:
- Tienen una posición económica fuerte, una repercusión significativa en el mercado interior y actividades en varios países de la UE[2];
- Tienen una posición intermediadora entre un gran número de empresas y usuarios[3]; y
- Cuentan con una posición afianzada y duradera en el mercado, siendo previsible que la misma se mantenga en el largo plazo[4].
Cuando una plataforma digital cumpla con estos requisitos deberá informar a la Comisión Europea en un plazo de 3 meses.
Además, aunque no se cumplan estrictamente todos los umbrales de facturación o número de usuarios requeridos, la Comisión Europea podrá seguir designando a una plataforma digital como guardián de acceso cuando considere que cumple los requisitos atendiendo, entre otros, a su tamaño y posición, el acceso a datos personales y no personales y su capacidad analítica, los efectos de escala o las características estructurales del mercado.
De esta manera, aunque existan una serie de criterios objetivos, la posibilidad de ser considerado guardián de acceso queda supeditada en gran medida a la discrecionalidad de la Comisión Europea.
¿Qué limitaciones se imponen a los guardianes de acceso?
La Comisión les impone una serie de obligaciones y prohibiciones que serán revisadas periódicamente a través de investigaciones de mercado, y actualizadas si se da un cambio de las circunstancias que así lo justifique. Destacan:
Obligaciones |
Prohibiciones |
| · Permitir a las empresas ofrecer sus productos o servicios a los clientes a través de otras plataformas con precios o condiciones diferentes (lo que confirma la prohibición de las Cláusulas NMF amplías) [5]. | · Usar cualquier dato que no sea público generado por las empresas que utilizan las plataformas digitales para otros servicios ofrecidos por el guardián de acceso o para competir con estas empresas[6]. |
| · Permitir a los usuarios desinstalar cualquier aplicación preinstalada, salvo que sea esencial. | · Clasificar de manera más favorable sus productos o servicios que aquellos similares ofrecidos por las empresas en su plataforma. |
| · Permitir a las empresas acceder a los datos que hayan generado al utilizar las plataformas digitales. | · Impedir a los usuarios suscribirse a cualquier aplicación o servicio a través del sistema operativo del guardián de acceso. |
| · Permitir la instalación y uso de aplicaciones de terceros en los sistemas operativos, incluso sin utilizar las tiendas de Apps de la plataforma, salvo que ponga en peligro la integridad del hardware o del propio sistema operativo. | · Impedir o restringir la presentación de reclamaciones por cualquier aspecto de la plataforma ante cualquier autoridad pública por parte de las empresas. |
| · Notificar a la Comisión cualquier tipo de concentración, aunque no se cumplan los umbrales establecidos para notificar. | · Exigir a las empresas o usuarios que se suscriban o registren en determinados servicios de la plataforma para acceder a otros. |
Cuando existiera sospecha de que un guardián de acceso incumple las obligaciones y prohibiciones recogidas en la LMD, la Comisión Europea podría llevar a cabo una investigación en la que se podrá requerir información detallada de la plataforma digital, solicitar acceso a sus bases de datos y algoritmos, realizar entrevistas con cualquier persona física o jurídica y llevar a cabo inspecciones en las dependencias de una empresa. Durante la investigación, los guardianes de acceso tendrían la posibilidad de ofrecer compromisos para garantizar el cumplimiento de las obligaciones y prohibiciones establecidas.
Si la Comisión concluyera que se ha producido un incumplimiento de las obligaciones o prohibiciones establecidas en la LMD podrá imponer las siguientes sanciones:
- Multa de hasta el 10% del volumen de facturación total mundial de la empresa infractora.
- Multa coercitiva de hasta el 5% del volumen de facturación medio diario de la empresa infractora.
- Medidas correctoras adicionales (cuando haya un incumplimiento sistemático) como, por ejemplo, medidas de desinversión de parte de la empresa.
La LMD complementa las prohibiciones de conductas anticompetitivas de los artículos 101 (acuerdos restrictivos de la competencia) y 102 (abusos de posición de dominio) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”). Por un lado, frente a la intervención ex post del Derecho de la competencia (esto es, una vez se ha producido la conducta anticompetitiva), la LMD realiza una aproximación ex ante, previniendo las conductas que pueden restringir la competencia mediante la imposición de obligaciones de hacer y no hacer. Por otro, la LMD, abarca determinadas conductas que quedaban fuera del ámbito de aplicación del TFUE ya que, por ejemplo, los guardianes de acceso no tienen por qué tener una posición dominante en el mercado para que les sean de aplicación estas medidas.
Por último, debido a la constante evolución que experimentan los mercados digitales, se ha previsto que la LMD esté sometida a revisiones periódicas cada tres años.
Por el momento, la LMD es solamente una propuesta de la Comisión. Se deberán seguir los cauces legislativos ordinarios – que llevarán meses – antes de ser, en su caso, aprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea.
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[1] Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a un mercado único de servicios digitales (Ley de servicios digitales) y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE. Disponible aquí.
[2] Este requisito se presumirá cuando la empresa a la que pertenece la plataforma tenga una facturación anual en el Espacio Económico Europeo igual o superior a 6.500M€ en los tres últimos ejercicios, o una capitalización bursátil media de 65.000M€ en el último ejercicio, y preste servicio en al menos 3 Estados miembros.
[3] Este requisito se presumirá cuando la plataforma tenga más de 45M de usuarios activos mensuales establecidos en la UE y más de 10.000 empresas activas anuales establecidas en la UE en el último ejercicio.
[4] Este requisito se presumirá cuando se cumplan los requisitos del punto 2 en cada uno de los tres últimos ejercicios.
[5] Las cláusulas de Nación Más Favorecida son acuerdos contractuales mediante los que una empresa se compromete a ofrecer los mismos precios y condiciones que sus competidores. Para más información sobre este tipo de cláusulas consulte nuestro artículo del mes de abril aquí.
[6] Se debe recordar que la Comisión Europea tiene abierto un expediente sancionador a Amazon por este motivo. Véase el asunto AT.40462 – Amazon Marketplace.