Ante la entrada en vigor del T-MEC el día de hoy, consideramos oportuno hacer un análisis legal del mecanismo establecido en el tratado para la solución de controversias Inversor-Estado, conocido como Arbitraje de Inversión y las diferencias que contiene respecto del NAFTA.

 Para ello, el presente artículo abarcará los antecedentes históricos, así como las previsiones contenidas en el TLCAN y ahora para el TMEC finalizando con unas breves conclusiones.

 

Antecedentes históricos

El Arbitraje de Inversión es un procedimiento establecido para resolver disputas entre inversores extranjeros y Estados anfitriones (también llamado Solución de Controversias Inversor-Estado o ISDS). La posibilidad de que un inversor extranjero demande a un Estado anfitrión es una garantía para el inversor extranjero de que, en caso de disputa, tendrá acceso a árbitros independientes y calificados que resolverán la disputa y otorgarán un laudo ejecutorio.

Como antecedentes del arbitraje de inversión se consideran: la Protección Diplomática, la Doctrina Calvo y el Derecho nuevo.

1. Protección diplomática. Es la evolución de las cartas de marca y las cartas de represalia. La protección diplomática se desencadena con el perjuicio que sufre una persona que reside en un Estado extranjero, causado por una violación a una obligación de derecho internacional, por lo tanto, el individuo acude a su propio Estado para que éste ejerza la protección diplomática de Estado a Estado y se satisfaga o repare el perjuicio causado.

Existen ciertos elementos para que se pueda otorgar la protección diplomática a quien la solicite, (los requisitos dos, tres y cuatro son condiciones del derecho consuetudinario):

1. Que exista una violación a una obligación de derecho internacional.
2. Que la persona que solicita la protección debe de tener la nacionalidad del Estado que la brindará, éste a su vez tiene dos sub-condiciones:
   1. Que esa nacionalidad se debe de tener desde el principio de la reclamación.
   2. Que esa nacionalidad se debe preservar durante el litigio.
3. Las manos limpias: significa que no haya una conducta ilícita por parte del individuo que recibirá la protección.
4. Agotamiento de los recursos internos.

 

2. Doctrina Calvo. Esta doctrina marcó la historia del siglo XX, porque todos los Estados de América Latina la adoptaron y tuvo gran incidencia en las relaciones internacionales. Es denominada así, por el nombre de su autor Carlos Calvo, quien fue un jurista argentino escritor de diversos libros de derecho internacional.

Consiste en que el extranjero debe encontrarse sometido a la jurisdicción y a la ley nacional. Difiere de la cláusula calvo (la cual implica la renuncia de la protección diplomática y tiene un usa preponderante en los contratos).

América fue el primer continente que inició la unificación de sus leyes a través de tratados internacionales. La Doctrina Calvo se propuso en las conferencias de 1899 y 1901 y los Estados de América la firmaron, aunque Estados Unidos de América se opuso a la doctrina porque consideraba que el extranjero tenía una protección superior que el nacional.

La Doctrina Calvo se implementó en la conferencia de la Habana de 1928 y ese mismo año se consagró, así como en la conferencia de Montevideo cinco años después y esa consagración se reflejó en las resoluciones que se adoptaban en dichas conferencias.

El apogeo de la doctrina llegó en Bogotá en 1948, en donde se convino que la ley se aplicaba tanto al nacional como al extranjero y éstos últimos estaban sometidos a la ley y jurisdicción del Estado, es decir, se protegía el principio de igualdad, lo que derivó en la institución del principio del trato nacional; sin embargo, éste principio tiende a ser efectivo solo en aquellos Estados que tienen un alto estándar de ley (democracia, legalidad, respeto a derechos humanos, etc.)

El decaimiento de la Doctrina Calvo coincide con la globalización. En América Latina se marcó en los años noventa, caracterizado por dos sucesos: el primero es que, se permitió que un contrato de Estado fuera regido por una ley que no fuera la nacional; y el segundo, se adoptó el arbitraje internacional para contratos de Estado.

 

3. El nuevo derecho. Se desarrolla en los años sesenta, como consecuencia de que gran parte de África y Asia se independizaron y formaron nuevos Estados, así como una nueva sociedad que originó nuevas reglas para la solución de controversias en materia internacional, como en la Convención Porter, donde se declaró ilícito el uso de la fuerza para ejecutar sentencias.

El nuevo orden internacional se reflejó en todos los ámbitos, por ejemplo:

En el Derecho de Tratados, en la Convención de Viena, todos los Estados parte propusieron la creación de la figura “ius cogens”, que consistía en anular los tratados que los Estados débiles habían suscrito con sus antiguas colonias.

En el Derecho del Mar, se prohibió que los recursos de las llanuras y fondos marinos fueran explotados por los países con capacidad para hacerlo, estableciendo que se hiciera en favor de todos los Estados, y delimitando las áreas marinas y submarinas en favor de los Estados a los que pertenecían.

En materia de los cuerpos celestes, incidió en que ningún Estado pudiera reclamar soberanía sobre la Luna o cuerpos celestes.

En materia económica, se aprobó la resolución 1803/63 sobre soberanía permanente de los recursos materiales, lo cual tuvo incidencia en los arbitrajes petroleros estableciendo que la concesión sobre el recurso petrolero se hiciere a título precario, implicando la posibilidad de que, el concedente pidiera al concesionario la restitución de la concesión.

El nuevo orden económico internacional, influyó en el derecho del desarrollo, general un derecho orientado hacia una igualdad real de los Estados y no solo formal. Se creó el Principio de la Simetría, con el objetivo de que los Estados en desarrollo pudieran empatar con Estados desarrollados a través de mecanismos y figuras como el perdón de la deuda pública, la concepción de préstamos blandos, etc.

Esos tres elementos sentaron las bases para la creación del Arbitraje de Inversión.

 

¿Cómo surge el Arbitraje de Inversión?

Para entender esto se deben distinguir diversos esfuerzos gubernamentales, no gubernamentales e institucionales, así como los antecedentes para su codificación.

Esfuerzos codificatorios que se hicieron desde el punto de vista procesal y sustantivo. Dentro de esta etapa, los temas discutidos principalmente fueron: ¿cuál es el trato que se debe dar al extranjero con relación al nacional?, ¿cuál es el trato que debe darse a la expropiación?

¿pueden darse las indemnizaciones y en qué condiciones?

Se realizaron diversos documentos que no prosperaron en el intento de codificar el arbitraje de inversiones por un motivo, principalmente, las diferencias sustanciales entre los países importadores y exportadores de capital sobre dicho tratamiento que se daba a los inversores, pues éstos exigían un trato igualitario. Dentro de estos documentos se encuentran; a) El borrador conocido como “Harvard draft” de 1929 realizado por la Escuela de Derecho de Harvard; b) Un borrador con 29 artículos realizado en 1929 en la Convención sobre “Tratamiento de Extranjeros” en París; c) En el ámbito latinoamericano en la séptima Conferencia de Estados Americanos de Montevideo en 1933, sobre Derechos y Obligaciones de los Estados, se estableció que los nacionales y extranjeros debían tener los mismos derechos y protección, pero se adoptó parcialmente; d) La Carta de la Habana.

Esfuerzos de entidades no gubernamentales. De igual manera existieron documentos “borradores” que no llegaron a ser convenciones internacionales pero que, sin embargo, se citan como referencia y fuente en materia de inversión.

 Dentro de estos antecedentes se encuentran: a) El documento “borrador” de la Cámara de Comercio Internacional, el cual proponía un código de tratamiento para los inversores extranjeros estableciendo un trato nacional, es decir, un trato más favorecido, justo y equitativo, entre otros temas; b) El documento borrador realizado por la International Law Association, propuso un estatuto para un tribunal arbitral de inversión; c) La Convención preparada en el año 1959, en donde se estableció protección a los extranjeros en materia de inversiones y definió el “Nivel Mínimo de Trato” como la compensación adecuada y equitativa, además fue el primer borrador que expresamente contempló la posibilidad de someter una disputa a un arbitraje de inversión; d) El Harvard draft de 1961, actualizó el documento de 1929.

Distinción entre arbitraje de inversión y arbitraje comercial. En paralelo a estos intentos de codificar un marco sustantivo de inversiones, se va desarrollando el arbitraje para resolver conflictos entre comerciantes, quienes buscaban, a través de la vía contractual, pactar cláusulas adecuadas para la protección de sus inversiones y, por otro lado, pactar la cláusula arbitral.

La Convención de Nueva York de 1958, fue relevante tanto para el arbitraje comercial como el arbitraje de inversión, considerada sin duda, uno de los instrumentos internacionales más exitosos al estar ratificada por la gran mayoría de países del mundo y permite el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, además que permite defender los pactos de arbitraje cuando se somete una controversia a un juez de arbitraje.

Creación del arbitraje de inversión. En 1961 el Director Jurídico del Banco Mundial, considera conveniente crear un mecanismo para resolver arbitrajes de inversión en un foro independiente, neutral, despolitizado que permita a los inversos reclamar directamente a un Estado. Esto trascendió a dos elementos sustanciales del arbitraje de inversión:

 

1. Se le otorgó al inversor el Use Standing International, es decir, la posibilidad de demandar a un Estado distinto del propio fuera de las cortes de ese Estado.
2. Se definió el ámbito de jurisdicción del CIADI, (según se define abajo), estableciendo así las diferencias que atenderá: “Artículo 25. Para diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido el sometido al instituto”.

Finalmente, en 1965 se concreta la Convención de Washington que crea el CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversores.

De igual manera, se crearon otras instituciones de arbitraje de inversión, por ejemplo: la Cámara de Comercio Internacional (ICC); la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI fue creada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (UNCITRAL); y Cortes de Estado que reciben la inversión.

En 1978 el CIADI creó el mecanismo complementario, permitiendo someter a Arbitraje disputas que surjan de una inversión en las que alguno de los Estados no es parte de la Convención o someter a arbitraje discusiones que no surgen directamente de una inversión. Este mecanismo complementario fue ratificado por Estados Unidos de América, México y Canadá, por lo tanto, distintas controversias surgidas al amparo del NAFTA ahí se resolvieron.

La evolución del Arbitraje de Inversión ha sido un esfuerzo de reformar los reglamentos de CIADI y UNCITRAL para lograr un sistema de arbitraje adecuado para discurrir cuestiones de política pública para Estados, pensado para ellos y empezar a diferenciarlos de las reglas que rigen el arbitraje comercial.

 

Arbitraje en el TLCAN

El capítulo 11 relativo a la Inversión en el TLCAN, establecía el mecanismo para la solución de controversias en materia de inversión.

El ámbito de aplicación era amplio, dicho procedimiento debía seguir las reglas procesales de uno de los tres siguientes sistemas de arbitraje:

1. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI),
2. El Mecanismo Complementario del CIADI, o
3. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

El TLCAN, preveía etapas para la solución de controversias, las cuales consistían en:

1ª Fase (consultas): Las partes contendientes debían intentar primero dirimir la controversia por vía de consulta o negociación.

2ª Fase (intervención de un tribunal arbitral ad hoc): Un inversionista del TLCAN que alegara que un gobierno anfitrión había violado sus obligaciones de inversión adquiridas en virtud del capítulo 11, podía someter la reclamación a arbitraje.

3ª Fase (revisión del laudo): Cualquiera de las partes podía solicitar la revisión o la anulación del laudo emitido por el tribunal arbitral, el cual seguía las reglas procesales establecidas en el mecanismo de arbitraje elegido.

4ª Fase (cumplimiento del laudo): El laudo dictado por el tribunal se limitaba a la reparación de daños o restitución de propiedades o su equivalente en dinero.

El fallo era obligatorio solo para las partes contendientes y únicamente respecto del caso concreto. La parte solo podía cumplir el laudo tras el transcurso del plazo para la interposición del recurso de revisión o anulación.

Incumplimiento del laudo: En caso de incumplimiento del laudo definitivo, la Comisión integraría un “panel arbitral”.

 Medidas provisionales de protección: El tribunal podía ordenar una medida provisional de protección para preservar los derechos de la parte contendiente o para asegurar que la jurisdicción del tribunal tuviera pleno efecto, incluso para preservar las pruebas que estuvieren en posesión o control de una parte contendiente.

 

Arbitraje en el T-MEC

El Capítulo de Inversión se divide en dos secciones: 

a.Disciplinas para la protección a la inversión.

Contiene las disciplinas de protección a la inversión extranjera que son vinculantes para México, EE.UU, y Canadá.

Las disciplinas de protección a la inversión previstas son el resultado de una revisión y actualización de los estándares de protección que prevé el TLCAN, con la finalidad de mejorar y aclarar su alcance. La negociación de este capítulo se benefició de la experiencia de las Partes en los casos Inversionista-Estado que han enfrentado en el marco del Capítulo de Inversión del TLCAN.

El Capítulo de Inversión del T-MEC no limita a las Partes en su capacidad para la adopción de políticas públicas necesarias para la protección de la salud, seguridad o el medio ambiente, entre otras.

Algunas diferencias puntales son:

1. La definición de inversión es más amplia en comparación con la del TLCAN.
2. En la disposición sobre nivel mínimo de trato se incluyeron aspectos para dar mayor certidumbre tales como “trato justo y equitativo” y “seguridad y protección plena”.
3. Las disposiciones sobre trato de nación más favorecida y trato nacional evitan tratos discriminatorios para los inversionistas de cualquiera de los países.
4. La expropiación y compensación otorga certeza legal a los inversionistas y garantiza un trato no discriminatorio, adecuado y una efectiva compensación.
5. En el caso de las transferencias, éstas las podrán realizar los inversionistas libremente y sin demora hacia sus países de origen.
6. La denegación de beneficios contempla las condiciones mediante las cuales un país miembro puede no otorgar los beneficios del Capítulo a un inversionista.

 b. Mecanismo de solución de diferencias Inversionista-Estado.

Contiene el mecanismo de arbitraje de inversión (Inversionista-Estado), vinculante únicamente entre México y EE.UU. (lo que se considera es discriminatorio para México), para las siguientes modalidades de reclamaciones de inversión:

1. Los inversionistas de una Parte podrán reclamar la violación a las obligaciones de Trato Nacional, Nación más Favorecida y Expropiación directa; y
2. Reclamar la violación de cualquier disposición del capítulo de inversión, cuando el inversionista o su inversión sean parte de un contrato en los sectores de hidrocarburos y gas, telecomunicaciones, generación de energía, transportes y proyectos de infraestructura.

El mecanismo de arbitraje se actualizó incorporando nuevas disposiciones, tales como:

1. La transparencia del procedimiento arbitral, tanto en las actuaciones escritas como orales;
2. La aplicación de las más recientes reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL, por sus siglas en inglés);
3. La emisión de un proyecto del laudo arbitral para dar oportunidad a las partes a que presenten comentarios; y
4. La incorporación de reglas de ética que los árbitros deberán observar, procedimientos más expeditos para dirimir cuestiones de jurisdicción, reglas para la participación de partes no contendientes, así como para la terminación del arbitraje por inactividad procesal.

 

Conclusiones

El nuevo pacto comercial entre México, Estados Unidos y Canadá, denominado T-MEC, incrementa el proteccionismo en América del Norte, promulga un trato más justo y equitativo, lo cual genera una mayor seguridad y protección, protege de los tratos discriminatorios, facilita las transacciones, se incluyen garantías procedimentales como la transparencia en el desarrollo arbitral, así como reglas de ética y una especie de derecho de audiencia antes de la emisión del laudo final.

Si bien esta nueva versión reduce la incertidumbre, en realidad no la elimina, ya que algunos de sus cambios pueden tener impactos perjudiciales al comercio, a la inversión, o incluso a las cadenas de valor.

El T-MEC actualizó las disciplinas del TLCAN en materia de protección a los inversionistas de América del Norte. Limita el alcance mediante el cual inversionistas extranjeros pueden demandar a los gobiernos utilizando el mecanismo de solución de diferencias Inversionista-Estado.

Existen bases para sostener que a la luz del contenido del capítulo 33 del T-MEC se pierde autonomía en materia de control de la política monetaria.

El T-MEC puede ser un pequeño retroceso en la integración económica de la región, sobre todo cuando se le compara con el TLCAN.

 

ECIJA México, S.C.