El desarrollo e implementación de principios y criterios ESG en el mundo, son una tendencia regulatoria inevitable; si bien, han tenido mayor prevalencia en el sector financiero, cada vez es más frecuente que éstos sean exigidos para cualquier sujeto con actividad empresarial. México no es la excepción, en los últimos años, se ha acelerado la regulación en la materia, existiendo varias leyes en trámite y otras más de recién publicación, que deben tener en consideración quienes realicen negocios en el país.

1. ¿Qué son los Criterios y Principios ESG?

Se entiende por ESG, al cumplimiento de obligaciones mínimas que toda empresa debe cumplir en tres ámbitos principales, (i) el medioambiental, (ii) el social y (iii) el gobierno corporativo o gobernanza, de ahí el término ESG, un acrónimo conformado por el significado de sus siglas en inglés: Environmental, Social & Governance. Dichos rubros, en lato sensu, constituyen el universo genérico de obligaciones empresariales en materia de derechos humanos, sin embargo, existen especialistas que erróneamente ubican el respeto a los derechos humanos sólo en el rubro de impacto social, siendo que la totalidad de éstos constituyen per se obligaciones sustantivas en esta materia.

Lo anterior, constituye una necesaria evolución respecto al desarrollo de los hoy conocidos programas de responsabilidad social empresarial o corporativa (mejor conocida como RSE), pues la gradual y hoy acelerada transición de la RSE a los Criterios ESG, representa una evolución de fondo en el discurso del impacto social de la actividad empresarial, pues va de un esquema de cumplimiento voluntario y meramente filantrópico, a uno integral de mayor exigencia y supervisión por parte de los Estados al sector privado. Lo anterior no debe entenderse cómo la sustitución de la RSE por los Criterios ESG, sino del reacomodo de éstos, donde la RSE se está convirtiendo en un mecanismo instrumental y adicional de cumplimiento de dichos criterios, haciendo relevante la asesoría legal en la materia.

1. Tendencias Regulatorias en México

En los últimos años, es posible advertir en México una notoria tendencia regulatoria para la incorporación obligatoria de dichos criterios, a efecto de normar el impacto de las actividades empresariales en la sociedad. En lo que va de las legislaturas LXIV y LXV, de ambas Cámaras, se han presentado distintas iniciativas que tienen una relación directa con esta materia. Algunas de éstas avanzan lentamente, otras se encuentran en proceso de ser discutidas, mientras que el resto están por entrar en vigor en los próximos días.

Dentro de las iniciativas de ley más relevantes, se advierten importantes y pertinentes regulaciones emergentes respecto a temas como la debida diligencia en materia de derechos humanos, la paridad de género en los consejos de administración, economía circular, apropiación cultural, integridad corporativa y códigos de ética, por mencionar sólo las más relevantes. A continuación, se enlistan en orden cronológico las más relevantes, así como un breve resumen sobre el contenido y el alcance de éstas.

• Iniciativa por la que se adiciona un último párrafo al artículo 143 de la Ley General de Sociedades Mercantiles y se reforma el artículo 24, párrafo primero de la Ley del Mercado de Valores: Presentada por el Senador Gustavo Madero Muñoz, del Grupo Parlamentario Plural, el 10 de marzo de 2020 y, actualmente, pendiente de dictamen en las Comisiones Unidas para la Igualdad de Género y Estudios Legislativos Segunda.

El objetivo tanto la Ley General de Sociedades Mercantiles y la Ley del Mercado de Valores, es el de lograr la participación de las mujeres en los consejos de administración impidiendo la perdida de talentos, en pro de una sociedad más justa e incluyente. En la iniciativa se adiciona un último párrafo, del artículo 143 de la Ley General de Sociedades Mercantiles para establecer que, tratándose de sociedades anónimas bursátiles, de conformidad con la Ley del Mercado de Valores, el consejo de administración se conformará de acuerdo con una participación de al menos el treinta por ciento de mujeres. Misma situación se replica con la modificación del artículo 24 de la Ley del Mercado de Valores, la cual estipula que los consejos de administración contarán con la participación de al menos el treinta por ciento de mujeres. Asimismo, en las disposiciones transitorias se otorga un plazo de un año, para que las sociedades anónimas bursátiles, realicen las adecuaciones estatutarias y la adecuación de sus consejos de administración.

• Iniciativa de Ley General de Responsabilidad Empresarial y Debida Diligencia Corporativa: Primer proyecto en América Latina en materia de responsabilidad empresarial por violaciones a derechos humanos fue presentada por el Senador Germán Martínez Cázares, perteneciente al Grupo Parlamentario Plural, en septiembre de 2020, estando pendiente de dictamen por las Comisiones Unidas de Economía y Estudios Legislativas Segunda del Senado de la República.

Nace como resultado de la Recomendación General No. 37 sobre el Respeto y Observancia de los Derechos Humanos en las Actividades de las Empresas emitida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos de mayo de 2019, siendo una ley reglamentaria del artículo 25, párrafo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La iniciativa aborda temas fundamentales tales como: (i) la creación de un registro sobre responsabilidad empresarial con la finalidad de fiscalizar el cumplimiento de obligaciones en materia de derechos humanos y responsabilidad social de las empresas, (ii) incorpora el arbitraje y la mediación como mecanismos para dirimir controversias en la materia, (iii) procura la prevención de riesgos mediante la implementación de mecanismos de control y cumplimiento en materia de derechos humanos, (iv) transforma a la responsabilidad social empresarial en un mecanismo eficiente de control y mitigación de daños, y (v) establece un régimen sancionatorio mixto que incorpora desde multas y apercibimientos administrativos, al tiempo que clasifica las sanciones en graves y leves, equiparando algunas como delitos.

• Iniciativa por la que se adiciona una fracción XIV y un párrafo segundo al artículo 6 de la Ley General de Sociedades Mercantiles: Proyecto presentado por la Diputada del PRI, Ximena Puente de la Mora, el 27 de marzo del 2021, misma que fue remitida y, actualmente pendiente de dictamen por las Comisiones Unidas de Economía, Comercio y Competitividad de la Cámara de Diputados,

Bajo la perspectiva de que los principios contenidos en los Códigos de Integridad y Ética Empresarial, consisten en proponer a las empresas mexicanas de todos los sectores y regiones, sin distinguir su objeto social y si cotizan o no en un mercado de valores, un marco de mejores prácticas y de manejo de riesgos en materia de anticorrupción, que aplique tanto a las empresas como a las personas que se encuentran relacionadas con las mismas, dicha iniciativa, establece la necesidad de incorporar un Código de Ética, complementario y no limitativo, como requisito de las escrituras o pólizas constitutivas de una sociedad, otorgadas por las Notarías Públicas y Corredurías Públicas, según sea el caso.

• Iniciativa de Ley General de Economía Circular: El 17 de noviembre de 2021, el proyecto de decreto por el que se expide dicha ley, fue aprobado en votación nominal, en lo general y en lo particular, por el Pleno del Senado de la República, remitiéndose a la Cámara de Diputados para su estudio y dictamen correspondiente. Dicha iniciativa, fue propuesta por el Senador Ricardo Monreal Ávila, del Grupo Parlamentario de MORENA.

Es una ley reglamentaria de los artículos 4º, párrafo quinto, 25, párrafo séptimo y 73, fracción XXIX-G, de la Constitución Mexicana, en materia de protección al ambiente, desarrollo sustentable, preservación y restauración del equilibrio ecológico. Establece el concepto de “economía circular” definiéndola cómo el “sistema de producción, distribución y consumo de bienes y servicios, orientado al rediseño y reincorporación de productos y servicios para mantener en la economía el valor y vida útil de los productos, los materiales y los recursos asociados a ellos el mayor tiempo posible, y que se prevenga o minimice la generación de residuos, reincorporándolos nuevamente en procesos productivos cíclicos o biológicos, además de fomentar cambios de hábitos de producción y consumo”[1]. El principal obligado en el proyecto de ley, son quienes fabriquen, elaboren, manufacturen, produzcan y distribuyan aparatos electrónicos en territorio nacional, que al final de su vida útil se conviertan en residuos, estableciendo la obligación expresa de cumplir con las Normas Oficiales Mexicanas conforme a lo establecido en la Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos y su Reglamento, y para lo cual deberá entregar a la SEMARNAT un plan específico de manejo de dichos productos.

• Ley Federal de Protección del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas: Promovida desde el 20 de noviembre de 2018 por la Senadora Susana Harp y el Senador Ricardo Monreal de MORENA, y de recién aprobación por ambas Cámaras, enviada por el Senado de la República al Ejecutivo Federal para su promulgación el 30 de noviembre de 2021.

Dicha ley, que está por ser promulgada, incorpora todo un nuevo régimen de sanciones a aquellas empresas que incurran en prácticas constitutivas de apropiación cultural, entendida ésta como el uso ilegítimo sin que medie pago de contraprestación alguna ni autorización, sobre el uso de diseños provenientes de comunidades indígenas en productos de carácter comercial. La ley establece las bases para que los pueblos y comunidades indígenas definan el uso, disfrute y aprovechamiento de sus conocimientos y expresiones culturales tradicionales; y, en su caso, su utilización por terceros, debiendo éstos otorgar para ello su consentimiento libre, previo e informado, de conformidad con la Ley General de Consulta de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas. Asimismo, para la interpretación de esta ley, se tomarán en cuenta los sistemas normativos indígenas y los instrumentos internacionales suscritos por México en materia de derechos humanos, pueblos indígenas, así como derechos de autor y propiedad intelectual, procurando la protección más amplia a los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.

• Consideraciones Preliminares

Es un hecho que la regulación en materia de ESG es una tendencia regulatoria, que exigirá a las empresas y sus departamentos jurídicos, actualizarse cuanto antes, considerando que, con este nuevo enfoque normativo, la incorporación de la protección a los derechos humanos como obligación transversal y mandatorio es una exigencia inminente y condicionante para el desarrollo de actividades comerciales.

Las leyes enunciadas, son sólo un ejemplo de algunas de muchas otras leyes en gestación y pendientes de trámite parlamentario que están desarrollándose en el seno del Congreso de la Unión. Otras obligaciones similares como el uso de cubrebocas transparentes y sostenibles en los lugares de atención al público durante la pandemia, la incorporación de las personas con discapacidad dentro de los servicios de aseguramiento por parte de las empresas aseguradoras, la protección de las y los trabajadores de aplicaciones digitales de transportación, la implementación de procedimientos de consulta popular para el sector privado, o la ampliación de facultades a la CNDH en materia de violaciones a derechos humanos cometidas por particulares, entre otras consideraciones más, son sólo algunas muestras de los retos que la regulación empresarial está por enfrentar en el corto y mediano plazo en México.

Cabe destacar que esta tendencia regulatoria, también atiende a una tendencia global de normar los criterios y principios ESG, en el caso mexicano influenciado en gran parte por los procesos de renegociación de los tratados de libre comercio con Estados Unidos y Canadá, así como con la Unión Europea, que han impulsado considerablemente la implementación de mejores y mayores estándares de protección a los derechos humanos como condición para el establecimiento de relaciones comerciales con estos países. Lo anterior, ha tenido como consecuencia el tránsito necesario y acelerado de la RSE, a esquemas de responsabilidad vinculantes, como lo son la denominada conducta empresarial responsable o la responsabilidad empresarial por violaciones a derechos humanos.

ECIJA México, fue la primera firma del país en incorporar desde hace más de dos años a su práctica jurídica, servicios de consultoría legal especializada en materia de derechos humanos y criterios ESG para empresas, posicionándose como la empresa líder de servicios legales en el mercado mexicano.

[1] Artículo 3, fracción VIII del DECRETO POR EL QUE SE EXPIDE LA LEY GENERAL DE ECONOMÍA CIRCULAR.