Este artículo fue publicado en Revista Aranzadi Jurídico.
Recientemente la Comisión Europea ha iniciado una consulta pública en relación con su propuesta para la creación de una nueva herramienta legal destinada a reforzar la aplicación de la legislación de competencia en determinadas situaciones que, en su opinión, no pueden ser corregidas con la aplicación del artículo 101 (acuerdos restrictivos de la competencia) y 102 (abusos por empresas en posición dominante) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
En el documento de la Comisión Europea se señala que, dicho instrumento, estaría destinado a identificar y prevenir determinados «riesgos estructurales» provocados por conductas unilaterales no dominantes o en estructuras de mercados oligopólicos con un mayor riesgo de colusión tácita, incluidos mercados que presentan una mayor transparencia debido al empleo de algoritmos con determinadas soluciones tecnológicas.
Frente a este tipo de riesgos, la Comisión Europea podría imponer soluciones estructurales (desinversión, venta a un tercero, etc.) o de comportamiento (restringir determinada actividad económica). En su propuesta, la Comisión Europea se cuida de señalar que dicha herramienta no se limitaría necesariamente a los mercados digitales. Las empresas que actúan en el mercado como plataformas digitales deberían ser conscientes del impacto que este nuevo instrumento jurídico puede acabar teniendo en su actividad y que puede acabar reconfigurando no solo la aplicación de la legislación, sino la de los mercados digitales. Como dato relevante para todos los operadores, la Comisión recuerda que este instrumento jurídico no se aplicaría únicamente a las grandes empresas.
Pero, ¿es necesario un régimen de competencia especial para controlar más a las plataformas digitales? En otros términos, ¿no es suficiente con el artículo 101 y 102 TFUE para afrontar los problemas de competencia que plantean las plataformas digitales o son un fenómeno tan único en su especie que se requiere de un instrumental jurídico nuevo y distinto?
La propuesta de una nueva herramienta tiene defensores y detractores. Entre los primeros se encuentran aquellos que defienden que el mercado digital donde operan plataformas digitales es algo especial y requiere una aplicación del derecho de la competencia, también, especial. Los segundos, opinan en cambio que la legislación de competencia tiene los instrumentos adecuados y necesarios para solucionar cualquier alteración en los mercados. No obstante, no parece que en el transcurso de los años desde que se aplica la legislación de competencia de la Unión Europea la Comisión Europea haya tenido excesivos problemas en adaptarse a todo tipo de situaciones y nuevos mercados, dado que el derecho de la competencia es muy flexible. De hecho, en los últimos años si han existido algunas críticas han sido sobre sobre la dureza de la Comisión Europea en la aplicación del derecho de la competencia en el ámbito de los abusos de posición dominante a las grandes tecnológicas (Intel, Google Shoping, Google Android…).
Sin embargo, la postura de la Comisión Europea parece ser claramente partidaria de una aplicación del derecho de la competencia todavía más contundente, en especial en los mercados digitales (aunque no solo) donde a su juicio se plantearían situaciones y conductas que no pueden abordarse adecuadamente con el artículo 101 y 102 del TFUE y de ahí la necesidad de un nuevo instrumento jurídico.
Ausencia de sanciones ¿pero menos seguridad jurídica?
Lo más llamativo de la propuesta de la Comisión Europea, es la ausencia de sanciones a las empresas que se vean implicadas en el procedimiento de aplicación de esta nueva herramienta jurídica. En efecto, a la vista del documento de la Comisión Europea, la evaluación de impacto inicial insiste en la naturaleza no «punitiva», dado que las opciones consideradas no implican ningún procedimiento sancionador, ni multas, ni reclamaciones de daños. Podríamos llegar a pensar que si no existe procedimiento ni sanción, la Comisión Europea no necesita aplicar determinados principios sobre la carga de la prueba o incluso sobre determinados principios procesales que sí se aplican en un procedimiento sancionador del artículo 101 y 102 TFUE, lo que resultaría muy preocupante, aunque nada sorprendente teniendo en cuenta que alguna Autoridad de Competencia como la de Austria, ha propuesto recientemente «invertir la carga de la prueba» en los casos en los que «las investigaciones oficiales chocan rápidamente con límites naturales o técnicos» (!).
En conclusión
Las empresas y especialmente las plataformas digitales (de todos los tamaños) no deberían obviar la enorme trascendencia de esta propuesta de la Comisión Europea sobre una nueva herramienta de competencia y cuyo resultado futuro va sin duda a reconfigurar no sólo la normativa de competencia, sino la totalidad de los mercados digitales en la UE y ello a pesar de que en estos momentos hay más preguntas que respuestas.