La primera interrogación que se plantea es si dicha protección debe hacerse a través de una patente (propiedad industrial) o por la vía del derecho de autor (propiedad intelectual), lo que resulta importante, ya que tienen regímenes legales distintos. La pregunta habría que contestarla a favor de que el software se protege por propiedad intelectual, ya que el artículo 10-1-i) del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) dispone que son objeto de propiedad intelectual los programas de ordenador. Confirmando este criterio, el artículo 4-4-c de la Ley 11/1986, de 20 de Marzo, de Patentes de Invención y Modelos de utilidad excluye la patentabilidad de los programas de ordenador, en la misma línea que el artículo 52-2 del Convenio de Munich de 1.973 y la Directiva 91/250/CEE.

Centrados entonces en el ámbito de la propiedad intelectual, otra duda que suele plantearse es qué nivel de madurez debe tener un software para poder ser protegido. Respondiendo a esta pregunta, el artículo 96 de la LPI define a efectos legales un “programa de ordenador” como toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.

Centrados entonces en el ámbito de la propiedad intelectual, otra duda que suele plantearse es qué nivel de madurez debe tener un software para poder ser protegido

De esta forma, un programa de ordenador será protegido únicamente si es original, en el sentido de ser una creación intelectual propia de su autor, no estando protegidos las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de ordenador, incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces. Asimismo, esta protección se extiende a cualquier forma de expresión del programa de ordenador y a cualesquiera versiones sucesivas del programa, así como a los programas derivados, salvo aquellas creadas con el fin de ocasionar efectos nocivos a un sistema informático (malware).

Derechos

Respecto a los derechos que esta protección le confiere al autor del software (o a quien sea su titular, en caso de haberse producido una cesión de los derechos de explotación), el artículo 17 de la LPI le otorga el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación en cualquier forma y, en especial, los derechos de distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos legalmente, teniendo, por tanto, una facultad positiva para explotar el software y otra negativa para impedir que terceros lo usen sin su consentimiento.

El derecho de distribución (artículo 19 de la LPI) otorga un derecho de exclusiva sobre la puesta a disposición del público del software de cualquier forma o por cualquier medio; el derecho de comunicación pública (artículo 20 de la LPI) concede el monopolio para la realización de actos a través de los cuales una pluralidad de personas pueda tener acceso al software; y el derecho de transformación (artículo 21 de la LPI) confiere un derecho en exclusiva sobre la adaptación o modificación del software, lo que implica la facultad de reclamar sus derechos frente a quien los haya vulnerado.

Otra cuestión importante que se plantea es qué abarca el objeto protegido por la LPI. ¿Sólo el código fuente o algún elemento más del software? Aunque a veces se tiende a pensar que un software se reduce a los unos y ceros programados, lo cierto es que la respuesta debería ser más amplia, pues, según han establecido los tribunales (Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 14 de Junio de 2006), en aplicación de las Disposiciones Tipo de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (O.M.P.I.), el software está compuesto por tres elementos: el programa de ordenador (habría que entenderlo como el código fuente), la descripción del programa (entendido como su arquitectura y funcionalidades) y el material de apoyo (por ejemplo, los manuales). De esta forma, todos estos elementos forman parte del software y todos ellos deben ser protegidos.

Además, también contaría con amparo legal la interfaz o apariencia del software, ya que la jurisprudencia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 19 de Enero de 2007) ha establecido que la interfaz viene a ser la parte externa o visible del programa de ordenador, pues incluye el diseño de las pantallas o apariencia externa, la funcionalidad de las pantallas y la manejabilidad del programa. Y es que esta apariencia del software puede constituir en sí misma una seña de identidad del software que puede constituir uno de sus mayores activos, lo que amerita su protección.

Plazo de protección

Sobre el plazo de protección, los artículos 98 y 26 de la LPI establecen que cuando el autor sea una persona natural, los derechos de explotación de la obra durarán toda la vida del autor y setenta años después de su muerte o declaración de fallecimiento; y, cuando se trate de una persona jurídica, la duración de los derechos será de setenta años, computados desde el día uno de enero del año siguiente al de la divulgación lícita del programa o al de su creación si no se hubiera divulgado.

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