«El sexting en el código penal español», artículo de Javier Arnaiz, abogado de ECIJA, para La Ley.

I. INTRODUCCIÓN
La sociedad de la información es considerada por muchos expertos como la tercera revolución industrial. La capacidad y la facilidad de acceso, así como su difusión, puede resultar muy abrupta en algunas ocasiones.

Potencia, accesibilidad y difusión son las tres principales características de esta sociedad de la información. Potencia de almacenaje, ya que los dispositivos actuales tienen una capacidad que ha aumentado de manera casi exponencial en los últimos años. Accesibilidad, porque no hay que tener formación ni conocimientos técnicos para saber aprovecharlos. Y difusión, puesto que la posibilidad de intercomunicación entre personas y dispositivos es infinitamente superior a la vista con anterioridad.

A lo largo de este análisis se va a hacer referencia a Whastsapp, debido a su influencia y a que suele ser el vehículo habitual donde se dan los hechos tipificados. Sin embargo, existen numerosas redes sociales que sirven a tal efecto y a las que debe extenderse las conclusiones de este análisis, como podrían ser las más conocidas como Facebook, Instagram o Twitter; o algunas menos generalizadas como Telegram, Snapchat, Line o cualquier otra aplicación que permita la difusión de mensajes, audio y video entre dos personas.

Dentro de estos actos delictivos, una de las primeras conductas que se pueden ver en la actualidad, es el sexting. El sexting consiste en el envío de contenidos eróticos o pornográficos por medio de teléfonos móviles. Según una encuesta anual de la firma de seguridad McAfee realizada en 2014, un 50% de los mayores de 18 años utiliza su móvil para enviar o recibir mensajes, fotos o vídeos de contenido sexual a alguno de sus contactos.

II. REGULACIÓN
El derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen se encuentra protegido constitucionalmente por el punto primero del art. 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) . De igual manera, se protege el secreto de las telecomunicaciones en su apartado tercero. Este artículo se enmarca dentro de los considerados «Derechos Fundamentales», y en consecuencia ambos cuentan con el más alto nivel de protección en los términos del art. 53.2 (LA LEY 2500/1978)de la Carta Magna.

Desde el punto de vista jurídico-penal, este empoderamiento del usuario ha conllevado la realización de determinadas conductas que no encontraban un tipo penal adecuado en la normativa. Dentro de estos delitos, especial mención merece la difusión de imágenes y vídeo en las redes sociales. En concreto, en la particularidad que presenta un servicio con tanta difusión y usuarios como es Whatsapp.

Esta conducta típica se encuadra en el art. 197 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , relativo al descubrimiento y la revelación de secretos, y más concretamente en su nuevo apartado séptimo tras la profunda reforma de la LO1/2015.

La problemática de estos derechos, es que si bien, queda clara y bien definida su protección por la Constitución, su posterior desarrollo normativo se encuentra con un gran escollo, como es la rápida evolución de las tecnologías y su implantación y uso por parte de los ciudadanos.

III. ANTECEDENTES
Ya en la redacción del art. 497 del Código Penal de 1848 aparecía reflejado un delito de descubrimiento de secretos personales, eso sí, de una manera cuanto menos arcaica. El tipo entonces, se centraba en el apoderamiento de soporte documental y su posterior divulgación.

Es por ello, que aún de manera primaria, podemos hablar que ya en ese entonces se encontraba incluido el conocido ahora como Habeas Data en el Código Penal, sin embargo, la rápida evolución de la sociedad de la información, ha hecho que en la actualidad hayan surgido diversas situaciones de hecho que presentan una tipificación compleja.

El antiguo art. 197 del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) definía el delito de descubrimientos y revelación de secreto como aquel que: «para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación».

La redacción del apartado primero, se mantiene intacta en esta modificación, sin embargo, la particularidad de este apartado primero es incluir el elemento negativo del tipo «sin su consentimiento» del damnificado para que la conducta sea típica.

Esta falta de consentimiento en el apoderamiento deja desprovista de protección ciertas conductas en las cuales, aun dándose el consentimiento para la grabación o captación de esas imágenes, no se daba para su posterior difusión.

Estas deficiencias las podemos encontrar en la enmienda número 678, de redacción, a la tipificación del art. 197.7 del Código Penal, (LA LEY 3996/1995) presentada por el Partido Popular y apoyada por el Partido Socialista: «las nuevas tecnologías obligan a una revisión del contenido del bien jurídico intimidad ampliándolo al derecho a controlar los datos íntimos. Incriminando el atentado a la misma en una fase posterior de ataque al bien jurídico».

Una de estas conductas y sin duda, punto de inflexión en su posterior modificación, es el caso de la concejal del Partido Socialista Olvido Hormigos. En este caso se vieron las deficiencias en la redacción del delito de revelación de secretos.

Este caso, icónico de muchos otros que se han dado con posterioridad, tuvo una gran repercusión social y legislativa. La entonces concejal del Partido Socialista envió a una persona con la que mantenía relaciones, un vídeo de contenido erótico grabada por ella misma en su domicilio. Esta persona difundió este video a través de Whatsapp e igualmente adjuntó la imagen en un foro de internet, acabando este vídeo en posesión de un gran número de personas.

Este caso tiene la peculiaridad de que el apoderamiento de la imagen o vídeo (en este caso vídeo) por parte del encausado, se produce con el consentimiento de la víctima. En esta ocasión, la concejal procedió al envío de este vídeo de contenido erótico de manera voluntaria a esta persona con motivo de la relación que mantenían.

La complejidad del caso radica en que su posterior difusión (en esta ocasión a diferentes contactos del delincuente de Whatsapp y a un foro online) se produjo sin su consentimiento, además de dañar gravemente la intimidad personal de la concejal.

La denunciante alegó la existencia de dos delitos diferenciados, primero a la persona a la que originalmente envió el vídeo por un delito contra la intimidad personal regulado en el entonces art. 197 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), y por otro a dos usuarios del foro por un delito de injurias.

En el auto del Tribunal de Primera Instancia de Los Yébenes, Toledo se especifica que: «Por consiguiente, los hechos que se denunciaron no pueden subsumirse en el delito contra la intimidad, previsto en el art. 197 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) porque el elemento volitivo, es decir, la plena voluntariedad y consentimiento de la denunciante se manifiesta en el momento en que procede al envío al imputado a través de su teléfono móvil».

Este extremo, con una gran difusión social, llegó a participar dentro del debate público, dejando claro que la regulación tenía que ser cambiada para recoger este extremo. En ese momento, la mayoría de fuerzas políticas mostraron su apoyo a la víctima y se comprometieron a incluir dentro de la reforma del Código Penal alguna modificación para recoger este extremo.

Esta voluntad reformatoria se puede ver en la Exposición de Motivos publicada en el Boletín Oficial de las Cortes el 4 de octubre de 2013, en el cual se justifica las modificaciones con «el fin de solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas». Estas conductas se refieren a «imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad».

IV. REGULACIÓN ACTUAL
La modificación de 2015 del Código Penal, añadió el actual apartado séptimo: «Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona».

Este nuevo apartado parece redactado a medida para el caso anterior expuesto. La redacción, por lo tanto, establece una serie de requisitos para que la conducta encaje en el tipo. A continuación, se procede al análisis de cada uno de los elementos del tipo.

«Sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros…».

La primera parte de la redacción describe el primer requisito del tipo como el que, «sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros…». Esta redacción parece encajar con la recogida en el apartado primero. Sin embargo, los conceptos utilizados difundir, revelar o ceder no aparecen en dicha redacción.

En este primer apartado, se podría inscribir la casuística de que el archivo se publique en un grupo de Whatsapp. Bien es cierto que los grupos de Whatsapp como tales no pueden configurarse de manera privada o pública, pero tienen inherentemente en ellos un grado de publicidad bastante elevado.

Desde un punto de vista personal, la redacción, parece no dar lugar a dudas de este hecho. Lo que va a importar en la tipificación de este delito no va a ser el carácter público o no de la conversación, sino el ánimo de la persona que difunde el video por compartirlo con otras terceras personas. En este sentido, parece que la redacción del artículo, asemeja que esta difusión se haya realizado en un grupo de Whatsapp a que se haya enviado personalmente el archivo únicamente a una persona (o a varias).

«Imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla»

El artículo continúa con el objeto del delito, «imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla». En esta redacción, sencilla en un principio, nos encontramos con un problema que ya se ha mencionado anteriormente; la evolución tecnológica.

Esta redacción parece un intento del legislador por acotar la redacción y ajustarla por exceso al caso estudiado con anterioridad. Sin embargo, esta definición deja en el aire otros conceptos como las grabaciones simplemente de audio o las capturas de pantallas del propio dispositivo o incluso las grabaciones de video que no contengan audio. ¿Quedan entonces fuera de este apartado?

La respuesta es compleja. Atendiendo a la redacción literal del artículo se puede ver que estos archivos no encajarían dentro del tipo. Sin embargo, habría que acudir a la razón última de este artículo, que es la salvaguarda de la intimidad de la persona del art. 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

Según la opinión de Nuria Castelló Nicás, Catedrática de Derecho Penal, en el caso de video sin audio resultaría insostenible que no se protegiese esta figura (siendo el vídeo una sucesión de imágenes) y sí a las imágenes, por lo que entraría dentro del tipo. Por otra parte, la grabación de audio de manera separada, no entraría en esta dicción, pero al ser el fin último la protección de la intimidad de la víctima, debería entrar en el tipo, sobre todo, cuando al fin y al cabo se protege la figura de la grabación audivisual (que contiene audio per se).

En el caso de que la conducta realizada quedase fuera de la tipificación del art. 197.7CP (LA LEY 3996/1995), podría recogerse la conducta delictiva en el amplísimo art. 173CP (LA LEY 3996/1995) , que recoge el delito contra la integridad moral. Dicho artículo dicta que «El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral». La enumeración de los elementos del objeto del delito, parece demasiado específica y puede tender a tener ciertos problemas con la actualización de los medios. Parecería mucho más sensato utilizar una descripción más genérica de estos medios, como por ejemplo la utilizada en el art. 3 de la Ley Orgánica de Datos de Carácter Personal (LA LEY 4633/1999), a la hora de definir el dato personal: «cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables».

«Que hubiera obtenido con su anuencia»

Una vez sobrepasado el escollo de la definición del tipo de archivo objeto de delito, pasa el artículo a enunciar «que hubiera obtenido con su anuencia». Que, como ya se ha mencionado, aquí es donde reside una de las principales diferencias con el tipo principal del apartado primero.

En el caso de no tener esa anuencia en la captación de las imágenes o vídeos, el tipo pasaría a ser el recogido en el apartado primero. Sin embargo, el concepto de anuencia en esta ocasión puede presentarse como vago e impreciso. Un ejemplo de lo que hace tal concreción del tipo se puede ver en la Sentencia n.o 98/2016 del Juzgado de Instrucción n.o 2 de Teruel.

En dicha sentencia, la consideración del consentimiento de la víctima, se basa en que: «la perjudicada viera saltar la luz del flash de la cámara de fotos del móvil y no manifestase su oposición a la realización de las fotos».

Desde luego parece que esta tipificación tan minuciosa del precepto deja la calificación del tipo dentro del apartado séptimo dentro de estos extremos tan minuciosos, como de la sentencia que se ha añadido.

«En un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros»

Si los apartados anteriores podían presentar problemas en su interpretación, la continuación del artículo «en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros» parece no ayudar en este fin.

La definición del lugar fuera del alcance de la mirada de terceros tiene un componente ciertamente circunstancial y que tiene gran parte de interpretación por parte de los Tribunales.

Un ejemplo de esto, se puede encontrar en la Sentencia 12/2012 del 30 de enero (LA LEY 2303/2012)del Tribunal Constitucional «Un criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno…».

Otro de los puntos novedosos que se pueden encontrar en el apartado punto siete es, «la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona».

El menoscabo grave de la intimidad marca uno de los requisitos más importantes. En palabras de Nuria Castelló Nicás, «habrán de ser comportamientos verdaderamente graves como para ser castigados en esta vía».

A juicio de la catedrática, destaca que «la razón de ser del mismo radica, precisamente en una conducta que afecta a la vida sexual». Por lo que el análisis en este sentido, debería de darse caso a caso analizando el impacto en la intimidad de la persona.
El término grave indica una intensidad marcada en el menosprecio a la intimidad, es decir, no cualquier menoscabo a la intimidad entra en este tipo, sino sólo aquellos que sean especialmente reprobables. La naturaleza puramente valorativa de este concepto da un amplio margen a juez para su apreciación. ¿Exactamente qué se puede considerar como menoscabo grave? ¿El menoscabo grave se definirá por el contenido del archivo o por la manera de difusión? ¿Unas fotos que por ejemplo aparezca el damnificado en ropa interior o ropa de baño, podrían resultar calificadoras de menoscabo grave o no?

El Tribunal Constitucional ya se ha manifestado en ocasiones con respecto a estos conceptos jurídicos indeterminados, especificando en la STC62/1982 (LA LEY 7232-JF/0000)entre otras, que «no vulnera la exigencia de lex certa que incorpora el art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978) la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos y de experiencia, y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada».

En este punto, cabe destacar que la interpretación del derecho a la intimidad, y por tanto de su menoscabo grave, debe interpretarse de acuerdo con la dignidad de la persona. La dignidad de la persona constituye el mínimum invulnerable y la base del reconocimiento de los demás derechos fundamentales. Así se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional.

A la hora de hacer esta alusión a la dignidad de la persona, vemos un abanico más sencillo y práctico para poder determinar la inclusión o no en el tipo, ya que como se puede ver en la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985 (LA LEY 9898-JF/0000) «la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE (LA LEY 2500/1978)) y los derechos a la integridad física y moral (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)), a la libertad de ideas y creencias (art. 16 CE (LA LEY 2500/1978)), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Del sentido de estos preceptos puede deducirse que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona».

En palabras de Puente Aba, «al margen sobre este posible debate sobre el significado de la intimidad en la era del rápido desarrollo de las nuevas tecnologías, no olvidemos que en todo caso la dignidad, el honor y en ocasiones incluso la integridad moral de las personas resultan afectado por la realización de las conductas que se han descrito con anterioridad (refiriéndose al sexting)».

V. CONCLUSIÓN
La redacción del apartado séptimo del art. 197CP (LA LEY 3996/1995) se realizó como un intento de atar en corto la práctica del sexting. Esta minuciosidad en el tipo, puede conllevar a que con el inherente avance tecnológico se planteen problemas de interpretación en los tribunales.

El legislador ha optado por realizar una redacción demasiado específica del tipo, acotándola por exceso. El art. 197, como revelación de secretos, ha sido utilizado de manera ocasional para recoger una conducta muy concreta. Desde el punto de vista del redactor, no parece adecuado pues limita en gran medida la protección a la víctima sólo a aquellos casos en que se cumplan los estrictos requisitos del tipo.

La redacción propuesta en un principio por el Partido Socialista parece más apropiada para evitar estos problemas de definición. En lugar de la expresión «en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros», proponía «en cualquier otro lugar al resguardo de la observación ajena». Redacción más apropiada según los criterios del Constitucional.

Parecería mucho más apropiado no haber añadido este apartado séptimo y haber reformulado el apartado primero para recoger de manera genérica este precepto.

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