«Vuelve el derecho de separación de los socios por la falta de distribución de dividendos», artículo de Manuel Bernárdez, abogado de ECIJA, para The Law Clinic.
El pasado día 1 de enero de 2017 entraba (de nuevo) en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la “LSC”), cuya aplicación llevaba en suspenso varios años y en virtud del cual el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
Este artículo 348 bis fue introducido por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, entrando en vigor el 2 de octubre de 2011 y fue posteriormente suspendida su aplicación hasta en dos ocasiones, primero hasta el 31 de diciembre de 2014 y finalmente hasta el 31 de diciembre de 2016, estando vigente únicamente por un breve periodo de tiempo hasta su entrada de nuevo en vigor (suponemos que definitivamente) el día 1 de enero de este año.
La razón es, sin duda, la polémica que generó. Con este artículo el legislador decidió proteger los intereses de los socios minoritarios frente a posibles “abusos” de los socios mayoritarios, lo que puede ocurrir cuando éstos acuerdan no distribuir dividendos a pesar de que se cumplan todos los requisitos previstos para ello.
Ahora bien, esto supone un conflicto entre dos principios fundamentales que regulan las sociedades de capital: el principio de la mayoría, que consiste en que los órganos de gobierno de las sociedades adoptan sus acuerdos en base a unas mayorías, que pueden ser simples o reforzadas, y el principio de ánimo de lucro, que se manifiesta en el derecho de todos los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales.
Este artículo 348 bis ha sido también criticado por cuanto que no se condiciona a la concreta situación económica de la sociedad, sino que este derecho de separación surge automáticamente, siempre que se cumplan los requisitos previstos para ello, con independencia de las consecuencias económicas que pudieran derivarse para la sociedad como consecuencia de su ejercicio, lo que puede llevar a un ejercicio abusivo de este derecho por parte de la minoría, que fue precisamente una de las causas que llevó al legislador a suspender su aplicación.
En cualquier caso y al margen de polémicas en cuanto a su aplicación, el ejercicio de este derecho está sujeto al cumplimiento de los siguientes requisitos:
- Únicamente nace este derecho a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil correspondiente de la sociedad, pero no se exige la reiteración en la falta de distribución de dividendos durante varios ejercicios.
- Podrá ejercerse por el socio que haya votado a favor de la distribución de los beneficios sociales.
- El plazo para el ejercicio de este derecho será de un mes a contar desde la fecha en la que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
- El ejercicio de este derecho únicamente es aplicable en el caso de sociedades no cotizadas.
Respecto de la valoración de las participaciones sociales o de las acciones, habrá que estar al régimen general previsto en la LSC, que prevé que, salvo acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente designado por el Registro Mercantil competente.
Finalmente, la sociedad podrá optar entre reducir el capital social, si se ha optado por la amortización de la cuota del socio, o por adquirir las participaciones sociales o las acciones del socio que ejerció su derecho de separación.
Por último, cabe preguntarse si es posible condicionar o incluso suprimir este derecho mediante un pacto estatutario. Mi opinión es que, siempre que todos los socios estén de acuerdo en ello, se podría regular estatutariamente el ejercicio de este derecho como crean conveniente.
En cualquier caso, se trata de una cuestión muy controvertida entre los que piensan que sí es posible regular estatutariamente el ejercicio de este derecho y los que opinan que se trata de una norma imperativa, inderogable e irrenunciable entre las partes, por lo que una alternativa sería regular su ejercicio mediante un pacto parasocial.