«La corrupción empresarial a través del cohecho internacional», artículo de Ana Parés, abogada de ECIJA, para The Law Clinic.
La corrupción existe prácticamente desde que existe la humanidad. Pero la corrupción hoy día es un asunto económico que incide tanto en la competitividad dentro de la economía global, como en la eficacia de los proyectos de inversión y de desarrollo en todo el mundo. Habitualmente, la corrupción en el sector privado en cuanto a sus relaciones con el sector público, se lleva a cabo a través del soborno y de las transacciones comerciales internacionales, las cuales constituyen un convenio, es decir, un acuerdo de voluntades entre dos agentes distintos, quienes en ocasiones pueden transigir en sus posturas y criterios para lograr, de esta forma, bien un fin común, bien una contraprestación en el ámbito comercial y supranacional.
El cohecho es la forma más básica, notoria y comúnmente conocida de la corrupción. El resto de formas de manifestación de la corrupción constituyen otras mutaciones corruptas que derivan de la esencia del soborno.
En el contexto actual de globalización del mercado y en el marco de las políticas económicas mundiales afloran conductas de corrupción que afectan al sector público, y secundariamente al sector privado. De ahí que se hayan incorporado estas nuevas conductas delictivas al ordenamiento jurídico español junto a los delitos tradicionalmente previstos de soborno. El delito de cohecho con un agente público altera el correcto funcionamiento del mercado comercial en favor de intereses particulares, para así obtener un negocio o ventaja en el tráfico económico internacional. Puede decirse, que en la actualidad se ha superado la primera etapa mundial de la lucha contra la corrupción internacional, si bien la falta de coerción y rigurosidad en el ámbito nacional resta cierto vigor y tenacidad a todos los esfuerzos internacionales en esta lucha. No obstante, los intentos por combatir la corrupción y los delitos económicos, entre ellos el cohecho transnacional, continúan siendo incesantes. Y la preocupación por atajar este tipo de corrupción no sólo se refleja en el plano puramente legislativo, sino también en el normativo, mediante la instauración de códigos de conducta y la formación institucional para la represión de esas mismas conductas. Hasta el propio Consejo General del Poder Judicial se ha implicado en la lucha y ha publicado en fecha reciente la “Guía práctica de actuación en la tramitación de causas complejas por corrupción”.
Y es que la importancia del casi desconocido delito de cohecho transnacional afecta al plano económico competitivo, comercial y político de nuestros días. Se trata de un delito que está presente en la mayoría de los grandes asuntos de corrupción de la actualidad. La incorporación en el año 2000 de estos delitos por primera vez en el Código Penal, a raíz de la asunción de compromisos internacionales, determinó la necesidad imperante de regular dichas conductas. A partir de entonces, sucedieron posteriores reformas legislativas penales de este delito, siendo la última del año 2015. Y tampoco esta última reforma penal ha venido a mejorar la poco afortunada técnica legislativa utilizada en tales delitos; prueba de ello es que no abundan las sentencias condenatorias.
Los delitos de cohecho transnacional pertenecen a la delincuencia empresarial, término acuñado por primera vez en la Circular de la Fiscalía del año 2016. Generalmente, son las compañías las que incurren en cohecho transnacional cuando ofrecen, prometen o entregan una dádiva, o bien conceden cualquier ventaja o beneficio irregular a un funcionario público español o extranjero para obtener una ventaja competitiva en un contrato o negocio dentro del mercado económico internacional. La corrupción y la globalización han propiciado que el delito común de cohecho se transforme en una nueva infracción penal especial: el cohecho transnacional con funcionarios públicos extranjeros, aquellos que persiguen obtener un contrato o negocio en el marco económico internacional, según se regula en el artículo 286 ter del Código Penal.
Hay que señalar que las industrias más afectadas por el cohecho transnacional, conforme los últimos casos de corrupción empresarial, han resultado ser las dedicadas a los sectores de la construcción, minería, industrias de defensa y militares, recursos naturales y energía, médica y farmacéutica, telecomunicaciones, sectores de la transportación, proyectos de infraestructura y actividades de desarrollo de bienes raíces.
Precisamente en las empresas, la implantación de un sistema de Compliance sobre una persona jurídica, conforme a los parámetros que marca el artículo 31 bis del Código Penal, puede convertirse en una forma de eximir la responsabilidad de esa persona jurídica con relación a un soborno transnacional. Los programas de cumplimiento normativo en materia de prevención de delitos contribuyen de manera positiva a reducir la responsabilidad penal de las empresas y la comisión de los sobornos transnacionales, siempre y cuando todo el esfuerzo para su implantación se emplee también en controlar y supervisar los programas de Compliance a nivel transnacional. En ocasiones, la extensión de la responsabilidad penal puede afectar a las filiales asentadas en el extranjero, pues según la casuística, pueden encontrarse desligadas a efectos mercantiles y penales de la empresa matriz o pueden estar unidas a efectos contables y financieros. Sería muy deseable, que se extendieran las obligaciones de diligencia que actualmente pesan sobre sociedades españolas o afincadas en España, respecto de las filiales extranjeras, porque una verdadera cooperación entre las compañías de un mismo grupo empresarial que implanten los mismos programas de cumplimiento en el ámbito penal internacional, contribuiría a reducir la corrupción descrita y a mejorar la reputación empresarial. De esta forma, en suma, se ejercería un mayor control sobre determinadas conductas neutrales que podrían conducir a un soborno transnacional y se lograría una mayor transparencia contable, fiscal y penal.
