Mes: enero 2018

«Publicación de fotos de pacientes en redes sociales por parte de profesionales sanitarios: consecuencias legales», tribuna de Luis Ariza y Sara Domingo, abogados de ECIJA para The Law Clinic.

La profesión médica es de un nivel de exigencia en ocasiones inhumano, con guardias interminables, y con un nivel de estrés y de responsabilidad difíciles de gestionar: convivir diariamente con la muerte no debe ser plato de buen gusto, y puede ser comprensible que en ocasiones, para liberar la tensión, los profesionales puedan hacer determinadas bromas que les ayuden a relajarse, pero estas conductas, en momentos de alto riesgo para los pacientes, durante operaciones, o con recién nacidos de por medio, no deben tener justificación, y si además se hacen fotografías y videos, y se suben a las redes sociales, se podría hablar de un grave atentado contra la privacidad de los  pacientes.

Pondremos dos ejemplos para ilustrar nuestro artículo:

Una secretaria de quirófano del Washington Hospital de Pensilvania, denunció a sus compañeros y al centro donde trabajaba, por tomar fotografías de ella desnuda durante una operación; al parecer, ella participó en una especie de broma, que se les fue de las manos a sus compañeros, cuando difundieron imágenes sin su consentimiento. Consecuencias: una compañera despedida, y un médico al cual se le ha prohibido realizar cirugías.

En la Clínica Santa Cruz de Bocagrande, en Cartagena de Indias (Colombia), varias enfermeras grabaron un video bailando en un quirófano, con una paciente anestesiada, y lo subieron a las redes sociales. Consecuencias: todas fueron despedidas.

En este contexto, el próximo 28 de Enero se celebra el Dia Europeo de la Protección de Datos, o día de la Privacidad, y estamos a escasos cuatro meses para que sea de obligado cumplimiento el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD).

Estos comportamientos también se dan en nuestro continente, y aparte de las correspondientes secuelas laborales y reputaciones, desde el punto de vista de la protección de datos, las consecuencias pueden ser extremadamente gravosas.

Al respecto, el considerando 35 del RGPD señala que: entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Por su parte, la Directiva 2011/24/UE, relativa a  la asistencia sanitaria transfronteriza, ahonda más en los elementos  que conforman esta información: todo número, símbolo o dato asignado a una persona física que la identifique de manera unívoca a efectos sanitarios (…); derivado de lo anterior, una fotografía o un video con un paciente identificable y anestesiado, podría ser catalogado como un dato relativo a su salud.

Asimismo, el artículo 9 del  RGPD (categorías especiales de datos personales), establece como regla general la prohibición del tratamiento de, entre otros, datos relativos a la salud de las personas, y una de las excepciones que se establecen para la misma es la de la prestación de la asistencia sanitaria: cuando su tratamiento sea realizado por un profesional sujeto a la obligación de secreto profesional, o bajo su responsabilidad…

Por tanto, las conductas señaladas no solo podrían dar lugar a cuantiosas sanciones económicas para los centros o entidades sanitarias donde ocurran (de hasta 20 millones de euros o el 4 % del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior), ni a gravosas consecuencias para los profesionales ante los tribunales de justicia, derivadas de las acciones legales que tomen contra ellos los centros en los cuales trabajan, sino que además, el artículo 82.1 del RGPD añade que: toda persona que haya sufrido daños y perjuicios materiales o inmateriales como consecuencia de una infracción del presente Reglamento tendrá derecho a recibir del responsable o el encargado del tratamiento una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Con lo cual, los pacientes podrían obtener cuantiosas indemnizaciones ante los tribunales.

Además, los hechos anteriormente descritos también tienen repercusiones en el ámbito civil y constitucional. El derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen está reconocido como un derecho fundamental en el artículo 18.1 de la Constitución.

Al respecto, la Ley Orgánica 1/1982 (Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen), establece en su artículo 7 que sin autorización, se considera intromisión ilegítima “la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos […]”. Las exenciones a dicha intromisión serían: el predominio del interés histórico, científico o cultural, imágenes de personas que ejerzan un cargo público o imágenes de una persona que sean meramente accesorias en el contexto de una información pública.

Por tanto, la publicación por parte de sanitarios de fotos de pacientes en redes sociales, en las cuales, presumiblemente no se ha recogido la autorización del afectado, supone una intromisión ilegítima y una violación del derecho fundamental anteriormente señalado, que goza de la máxima protección en nuestro ordenamiento: las consecuencias legales previstas en la Ley 1/1982 serían entre otras, además del cese inmediato de la misma y la indemnización al perjudicado, incluso la “[…] publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida”. Además, según el artículo 9.3, en el caso de intromisión ilegítima siempre se presumiría la existencia de perjuicio, lo cual daría lugar a la indemnización del afectado.

Hay que tener en cuenta que la evolución de Internet y las redes sociales ha provocado que los tradicionales derechos a la intimidad y privacidad se vean amenazados, en muchas ocasiones, por el propio desconocimiento de los individuos, pero dicho desconocimiento no exime del cumplimiento de la ley.

Además, los derechos a la intimidad, y a la privacidad han sido concebidos tradicionalmente, como un derecho a la soledad y al aislamiento (“right to be alone”). Sin embargo, las nuevas tecnologías perfilan una nueva característica de los mismos que siempre les fue inherente, y es la capacidad de control de las informaciones, incluyendo las gráficas, que otras personas puedan tener sobre nosotros.

Por todo ello, consideramos que deben desarrollarse, en el marco de sistemas de compliance sanitarios, medidas para prevenir este tipo de conductas, basadas principalmente en la concienciación de nuestros profesionales sanitarios en materia de privacidad: tenemos en nuestro país uno de los mejores sistemas sanitarios del mundo, y sería una lástima que comportamientos como los descritos puedan restar mérito a los logros conseguidos, y empañar ante la opinión publica la imagen de nuestra sanidad.

«Efectos de la sentencia Seattle Genetics en procedimientos administrativos firmes de solicitud de un CCP: La Sentencia Incyte», artículo de Alejandro González, abogado de ECIJA, para The Law Clinic.

El pasado 20 de diciembre de 2017 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) dictó sentencia en el asunto C-492/16 Incyte Corporation v. Szellemi Tulajdon Nezeti Hivatala por el que estableció los efectos que una de sus sentencias puede tener en procedimientos de solicitud de certificados complementarios de protección (“CCP”) iniciados e incluso finalizados antes de que la misma se dictara.

Esta sentencia trae causa de las cuestiones prejudiciales elevadas por el Tribunal General de la Capital de Hungría en el marco de un litigio en el que se enfrentaba la multinacional farmacéutica Incyte Corporation (“Incyte”) y la Oficina Nacional de la Propiedad Intelectual de Hungría (por sus siglas en húngaro, “STNH”). En el caso, Incyte, titular de una patente farmacéutica de base, solicitó la concesión de un CCP el 24 de enero de 2013 sobre la base de una autorización de comercialización (“AC”) obtenida el 23 de agosto de 2012. Dicho CCP fue concedido el 7 de octubre de 2014, marcando la STNH el 24 de agosto de 2027 como fecha de expiración del mismo.

El 6 de octubre de 2015, el TJUE dictó la conocida sentencia Seattle Genetics (Asunto C-471/14) en la que se discutía la interpretación que debía darse al concepto de “primera autorización de comercialización en la UE” del artículo 13 del Reglamento 1610/96 por el que se crea un CCP para productos fitosanitarios (“RCCPFit”). Es importante recordar que la fecha de la primera AC en la UE es fundamental para determinar la duración de un CCP, ya que dicha duración es equivalente al tiempo transcurrido entre la fecha de presentación de la solicitud de la patente y la fecha de la primera AC, menos un período de cinco años y hasta un límite máximo de 5 años.

En Seattle Genetics, el TJUE, en su labor como sumo intérprete del Derecho de la Unión, consideró que, dado que el fin último del Reglamento es crear un derecho uniforme en todo el territorio de la Unión, la interpretación del concepto de “primera AC” debía ser también uniforme, constituyendo un concepto autónomo que debe quedar definido de acuerdo con el Derecho europeo. En este sentido, el TJUE interpretó que la fecha relevante que debe identificarse como fecha de primera AC es aquella en que la decisión por la que se concede la AC fue notificada al solicitante y no la fecha en la que se dictó la misma (i.e. la fecha de concesión). Ello supuso un cambio radical en la práctica habitual de las oficinas nacionales, que, como la OEPM, venían tradicionalmente adjudicando la fecha de concesión como fecha de primera AC para el cálculo de la duración de un CCP.

De acuerdo con lo dispuesto en la sentencia, Incyte solicitó que se revocara la decisión por la que se le concedía el CCP a fin de modificar la fecha de expiración del mismo al 28 de agosto de 2027, pues la STNH había tomado como fecha de referencia la de concesión y no la de notificación de la AC. La STNH denegó la solicitud, resolución que fue recurrida por Incyte ante el Tribunal húngaro.

En el caso se plantea la cuestión principal de si cabe rectificar la resolución por la que se concede el CCP para establecer como fecha relevante la de notificación de la AC, a pesar de que aquella se dictara antes de la sentencia Seattle Genetics y que ya no es recurrible. En otras palabras, el elemento nuclear de la cuestión prejudicial es si la sentencia Seattle Genetics puede desplegar efectos retroactivos sobre procedimientos ya finalizados en relación con la concesión de CCPs.

Lo primero que plantea el Tribunal es si es posible rectificar una resolución de concesión de un CCP para un producto farmacéutico una vez dictada. El Reglamento 469/2009 sobre CCP para medicamentos (“RCCP”) dispone en su artículo 18 que contra las decisiones de concesión de un CCP pueden interponerse los recursos previstos por la legislación nacional contra las decisiones en materia de patentes. Por tanto, de acuerdo con el RCCP no cabría en principio rectificar la fecha sin interponer recurso de acuerdo con la legislación nacional, vía que había precluido para Incyte. Sin embargo, el artículo 17.2 del RCCPFit establece la posibilidad de rectificar la decisión de concesión de un CCP cuando la fecha de primera AC sea incorrecta. Según lo dispuesto en el Considerando 17 del Reglamento, dicho artículo resulta aplicable, mutatis mutandis, a la interpretación del artículo 18 del RCCP. Como consecuencia, los recurso del artículo 18 se ven complementados por el recurso de rectificación previsto en el RCCPFit.

Aplicando así lo dispuesto en el RCCPFit, el TJUE entiende que se abre para el solicitante la vía del recurso de rectificación para modificar la fecha de primera AC de acuerdo a la interpretación realizada en Seattle Genetics. De esta manera se asegura que la obtención de un CCP en la UE tenga lugar en las mismas condiciones en todo el territorio de la Unión, garantizando un nivel de protección uniforme, y evitando las disparidades nacionales que puedan obstaculizar el funcionamiento del mercado interior. Según el Tribunal de Luxemburgo, en estas condiciones concretas, legitimar el titular para instar la rectificación del acto de concesión del CCP, en cuanto a su fecha, satisface el doble objetivo de protección y aplicación uniformes, siempre que se haga antes de que expire el CCP.

De acuerdo con los razonamientos expuestos, el TJUE plantea el efecto retroactivo de la sentencia Seattle Genetics a procedimientos administrativos ya finalizados por resolución firme. Debe recordarse que es jurisprudencia consolidada del TJUE que, para preservar la seguridad jurídica el Derecho de la Unión no impone, generalmente, la obligación de revisar resoluciones firmes (p.ej. SSTJUE en los Asuntos C-2/06 Kempter y C-249/2011 Byankov). Ahora bien, el Tribunal de Luxemburgo también ha establecido que, en circunstancias especiales, las autoridades nacionales pueden venir obligadas a revisar su actuación de acuerdo con decisiones posteriores del TJUE que interpretan el Derecho europeo para garantizar la legalidad y la aplicación uniforme y efectiva del mismo. (p.e.j. STJUE en el Asunto C-2/08 Fallimento Olimpiclub).

De este modo, el Tribunal, con cautela, dispone que en esta situación concreta procede que la sentencia Seattle Genetics tenga efectos retroactivos y permita, utilizando el cauce del recurso de rectificación, modificar resoluciones ya firmes que concedan CCPs durante la vida de los mismos. A juicio del TJUE, la seguridad jurídica se ve menoscabada en menor medida, ya que se trata de hacer un simple recálculo sin hacer modificaciones sustanciales respecto del fondo de la decisión firme.

Por último, cabe decir que el tribunal húngaro también planteó como segunda cuestión si la oficina nacional venía obligada a rectificar de oficio su decisión. Lamentablemente, como se había solicitado por Incyte la misma, no entró a valorar esta cuestión, por lo que queda aún sin respuesta y las oficinas nacionales no estarían, por el momento, obligadas a revisar de oficio sus resoluciones de concesión.

La sentencia en el caso Incyte, que a simple vista puede no parecer especialmente relevante, tiene una importancia capital a nivel económico para las empresas farmacéuticas, ya que permite que aquellas que obtuvieron un CCP cuya duración se calculara conforme a la fecha de concesión puedan ver ampliados algunos días más los derechos exclusivos sobre sus invenciones. Esto supone la extensión del monopolio del titular de la patente de base y el aplazamiento de la salida al mercado de medicamentos genéricos fabricados de conformidad con dicha patente, que puede traducirse en ganancias millonarias para el primero y una reducción de la expectativa de beneficios para las segundas.