Por Diego Ayut González, abogado urbanista de ECIJA.
El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en su reciente sentencia 3842/2020 (ECLI: ES:TS:2020:3842) sobre una de las cuestiones jurídicas actuales más encendidas: el alcance de la potestad de planeamiento de los ayuntamientos para regular el uso de alojamientos turísticos cuando ésta incide en la libertad de empresa y la libre prestación de servicios de los operadores/propietarios de viviendas destinadas a ese uso.
En el año 2018, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) decide impugnar los acuerdos plenarios por los que los ayuntamientos de Madrid, Bilbao y San Sebastián incorporaron la regulación del alquiler turístico de viviendas (VUT) a sus instrumentos de planeamiento.
A juicio de la Comisión, estos instrumentos incluían disposiciones con efectos restrictivos sobre la competencia, al limitar la entrada de nuevos operadores y consolidar la posición de los oferentes de alojamientos turísticos que ya venían prestando tales servicios en viviendas de las tres ciudades. Entendiendo que del contenido de los acuerdos no se desprendía la concurrencia de una razón imperiosa de interés general que justificara, de acuerdo con el derecho de la competencia, el establecimiento de un régimen autorizatorio previo al ejercicio de la actividad turística alojativa; y que tampoco se había acreditado la necesidad y proporcionalidad de la medidas impuestas, la CNMV denunció ante la jurisdicción contenciosa la inobservancia de los artículos 38 de la Constitución; 5 y 17.4 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre , de garantía de la unidad de mercado; y 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
El Ayuntamiento de Bilbao, por el contrario, sostenía que la garantía del equilibrio entre el desarrollo de la actividad de alojamiento turístico en viviendas y la protección del entorno urbano, en el sentido de evitar conflictos convivenciales o vecinales y problemas de acceso a la vivienda residencial por carestía o carencia de alquiler en su término municipal, constituía la razón imperiosa de interés general que justificaba la modificación de su Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) para, entre otros aspectos, calificar como uso equipamental las VUT, exigir un informe de conformidad urbanística previo al inicio de dicha actividad, y limitar a tres el número máximo de habitaciones por vivienda cuyo alquiler resulta posible, cuando dicha vivienda tenga uso residencial.
La entidad local vasca, además, consideraba que la necesidad y proporcionalidad de estas medidas quedaba suficientemente motivada en la Memoria incorporada al instrumento de planeamiento citado.
Pues bien, en la analizada sentencia 3842/2020, la sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, después de un extenso repaso de sus pronunciamientos previos en relación con el alcance del ejercicio de la potestad reglamentaria autonómica cuando incide en el derecho de la competencia y los límites de la potestad de planeamiento, y de defender el cambio de paradigma que ha supuesto la Conferencia de las Naciones Unidas sobre vivienda y desarrollo urbano sostenible (Hábitat III) en el urbanismo de las grandes ciudades; confirma que la intervención normativa municipal en uso y ejecución de las competencias urbanísticas que le son propias cuenta con un claro respaldo y legitimación democrática por ser los Ayuntamientos las Administraciones más cercanas al ciudadano, y por articular sus políticas con un mayor grado de participación y conocimiento de la concreta realidad local (FJ6º).
En tal sentido, el Tribunal declara:
“Hay que situar las actuales actuaciones urbanísticas en el marco de la regeneración y rehabilitación ciudadana, y, en tal proceso, las VUT no pueden incidir negativamente ni alterar las expresadas líneas de actuación urbana, salvo que los mecanismos democráticos municipales así lo asumieran; esto es, la normativa —en principio liberalizadora— que defiende, como es su obligación, la entidad recurrente, no puede alterar el actual proceso urbanístico —la forma de vivir en la misma—, incidiendo negativamente en su transformación, pues el mismo va dirigido a la configuración de una ciudad compacta, como marco esencial de convivencia. Se trata, pues, de buscar un encaje jurídico a este tipo de viviendas —con un destino dinámico y coyuntural— en el marco de unas actuaciones públicas urbanísticas dirigidas —en su regeneración— al desarrollo urbano sostenible de las mismas (…)». (FJ 6º)
Para obtener ese encaje jurídico al que hace mención, la Sala acude a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) recogida en la sentencia de 22 de diciembre de 2020 (Gran Sala ECLI:EU:C:2020:743), donde se aborda la posible vulneración de la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, por parte de una norma interna francesa que, con el fin de luchar contra la escasez de las viviendas destinadas al arrendamiento, regulaba la actividad de alojamiento turístico en ellas.
En aquella ocasión, el TJUE estableció que la implantación de un régimen de autorización previa aplicable a las VUT en municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos resulta particularmente acusada estaba justificada por una razón imperiosa de interés general en los términos de la Directiva 2006/123/CE. El Tribunal amparó su decisión en pronunciamientos previos en los que había reconocido como tales razones la protección del entorno urbano, los objetivos de política social, y la lucha contra la presión inmobiliaria “cuando un mercado concreto experimenta una escasez estructural de viviendas y una densidad de población especialmente alta”.
La sentencia europea, sin embargo, precisa que para que el régimen de autorización que pretenda implantarse sea acorde con la Directiva 2006/123/CE debe basarse en criterios que delimiten el ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades competentes con el fin de que dicha facultad no se ejerza de forma arbitraria. Respecto a esos criterios, el TJUE señala que han de ser proporcionados al objetivo de interés general invocado, claros, inequívocos, objetivos, ser hechos públicos con antelación y, por último, ser transparentes y accesibles.
Considerando lo anterior, la sentencia 3842/2020 proclama “la legitimación —incluso obligación— del planificador urbanístico municipal para «promover la ordenación urbanística necesaria que concilie la satisfacción del derecho a la vivienda con el destino de determinadas viviendas al alojamiento turístico” (FJ 9º).
Después de discernir entre el uso residencial definido en el PGOU bilbaíno, coincidente con el de “un lugar destinado a la satisfacción del derecho a la vivienda -en un entorno urbano, añadimos, digno de especial protección” ; y el uso equipamental decidido por el Ayuntamiento para las VUT, constitutivo de “un entorno, también urbano, pero en el que lo esencial es la prestación en el mismo de otros tipos de servicios para la población, y en el que la residencia se corresponde con necesidades alojativas circunstanciales” (FJ 9º); la Sala concluye, respecto de las concretas medidas incorporadas al instrumento de ordenación, lo siguiente:
- La calificación de las VUT como actividad de equipamiento desde una perspectiva urbanística, impidiendo su consideración como estrictamente residencial, está legitimada por cuanto va dirigida a la protección del «derecho a la vivienda» digna y adecuada, en los términos requeridos por la Constitución española; así como al control, evitando el deterioro, del denominado por la Directiva 2006/123/CE «entorno urbano».
Dicha medida va encaminada a posibilitar la efectiva conciliación, de la citada y lícita actividad económica del alquiler vacacional, con la organización del régimen interno de la ciudad, garantizando la convivencia residencial estable y habitual con una actividad caracterizada por su transitoriedad y falta de permanencia, al responder a circunstanciales necesidades alojativas.
La medida, además, es razonable, está suficientemente motivada y se ajusta a los criterios previstos en la Directiva 2006/123/CE e invocados por el TJUE en su jurisprudencia.
- La exigencia de un informe urbanístico de conformidad previo al inicio de la actividad de las VUT no instaura un régimen autorizatorio previo, sino que recoge en el instrumento urbanístico el deber de comprobar la habitabilidad y conformidad a planeamiento de la vivienda ante un cambio de uso (circunstancia que se produce al sustituir su destino residencial por el de alojamiento turístico) impuesta por la propia legislación urbanística vasca, que somete a licencia y, por tanto, a informe, este tipo de actuaciones.
La Sala aprovecha la ocasión para señalar que este tipo de intervención administrativa no sólo garantiza que la vivienda está en condiciones de ser dedicada a tal uso en protección de los legítimos derechos de los usuarios y consumidores turísticos; sino que responde a la concurrencia de una razón imperiosa de interés general, cual es la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento. Por otro lado, declara su proporcionalidad con respecto al fin perseguido, dado que el mismo no podría alcanzarse con una medida menos restrictiva (un control a posteriori de la proliferación de VUT en áreas residenciales se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz).
- La limitación del número de habitaciones destinada a alojamiento turístico en viviendas de uso residencial en las que se admite dicho uso turístico se halla suficientemente motivada, y guarda equilibrio y proporción con la finalidad perseguida.
Incidiendo en que el instrumento no hace sino plasmar la distinción entre proveedores particulares y proveedores profesionales establecida por la legislación turística vasca, que atiende al número de habitaciones turísticas por vivienda, la Sala confirma que dicha limitación no constituye una barrera para el acceso al mercado de alquiler de las mismas.
Esta sentencia viene a reducir la crónica incertidumbre que en las entidades locales ha generado la errática doctrina de los órganos jurisdiccionales cuando se han pronunciado sobre iniciativas de ordenación municipal que, como en este caso, han tenido incidencia en el derecho de la competencia y el libre acceso y ejercicio de las actividades de servicios.
Con los límites señalados, el Supremo avala que los ayuntamientos acudan a su potestad de planeamiento para regular la actividad turística alojativa en viviendas, tanto en garantía del derecho a una vivienda digna para sus habitantes, como para la protección del entorno urbano elegido por estos conforme a su legitimidad democrática.
Por tanto, los argumentos recogidos en este pronunciamiento, e incluso las medidas incorporadas al PGOU bilbaíno que ratifica, constituyen una auténtica referencia para aquellos municipios que; después de constatar un importante crecimiento de la oferta de VUT en su territorio, una considerable reducción de la bolsa de viviendas disponibles para el alquiler residencial y un significativo aumento de los precios de las mismas; pretenden abordar la problemática a través de una de las pocas herramientas que les reserva el ordenamiento jurídico.
