«¿Es válido un mensaje de Whatsapp como prueba de la comisión de un delito?», tribuna de César Zárate, abogado de ECIJA, para Revista Byte.

En las últimas semanas han aparecido en los medios de comunicación conversaciones de Whatsapp que habían sido aportadas en procedimientos penales como prueba de la comisión de un delito, lo cual ha hecho que volvamos a plantearnos la siguiente pregunta ¿qué validez probatoria tiene un mensaje de Whatsapp en un procedimiento penal?

Se trata de una pregunta que no siempre será respondida de la misma manera, son muchos los elementos técnicos y jurídicos que entran en juego y que deberemos analizar en cada uno de los casos antes de responder de una manera precipitada. De hecho nuestros tribunales, en estos últimos años, han considerado mensajes de Whatsapp como prueba de cargo válida en algunas ocasiones y sin embargo en otras éstos han sido rechazados.

En primer lugar, hay que tener en cuenta si la prueba ha sido obtenida de manera lícita, para lo cual será esencial saber quién presenta la prueba. Y es que sólo las personas que hayan participado en una conversación, ya sea entre dos personas o entre un grupo de personas podrán hacer uso de la misma. Esto no es ninguna novedad, lo mismo ocurre con cualquier otro medio de comunicación: yo puedo grabar una de mis conversaciones telefónicas y presentarla como prueba pero lo que no podré hacer será entrometerme en conversaciones de terceros. Como es obvio el acceso inconsentido a conversaciones de terceros vulneraría el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y sin duda sería constitutivo de uno de los delitos previstos de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 de nuestro CP.

Ahora bien, que una prueba sea lícita no quiere decir que por parte del Juez vaya a ser valorada como prueba de cargo suficiente sobre la que sustentar una sentencia condenatoria. Una vez tenemos claro que la prueba ha sido lícitamente obtenida, el siguiente paso será poder acreditar que esa conversación se ha producido tal y como se refleja en el soporte documental que hayamos utilizado para su presentación en el Juzgado, que no ha sido previamente modificada y por lo tanto que refleja fielmente lo sucedido. Para ello, salvo en supuestos en los que el acusado se haya reconocido como autor de los mensajes, no será suficiente con aportar el mero pantallazo de la conversación sino que será necesario valerse de una prueba pericial o de elementos externos adicionales que acrediten en la medida de lo posible su autenticidad.

Las características actuales de Whatsapp convierten en un difícil o imposible trabajo la práctica de una prueba pericial que garantice la autenticidad de su contenido

Nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de mayo y 27 de noviembre de 2015) ante la posibilidad de la manipulación de los archivos que soportan este tipo de pruebas ha establecido una línea jurisprudencial clara: en caso de impugnación de la autenticidad de la prueba se desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria por lo que, en palabras del propio Tribunal, será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

Sin embargo, a pesar de lo declarado por el Supremo en el año 2015, como veremos a continuación, las características actuales de Whatsapp convierten en un difícil o imposible trabajo la práctica de una prueba pericial que garantice la autenticidad de su contenido, lo cual, invalidaría la mayor parte de las conversaciones aportadas cuya autenticidad sea impugnada.

El secreto de las comunicaciones es uno de los aspectos fundamentales a tener en cuenta y en este punto Whatsapp, precisamente para respetar la intimidad de sus usuarios y no vulnerar el secreto de sus comunicaciones no guarda ni puede tener acceso a los mensajes de nuestras conversaciones que se encuentran cifrados de punto a punto, y así lo dice en su propia página web “el historial de tus mensajes de WhatsApp no se almacena en nuestros servidores; por lo tanto, no podemos recuperar por ti los mensajes que hayas borrado o perdido”. “El cifrado de extremo a extremo de WhatsApp asegura que solo tú y el receptor puedan leer lo que es enviado, y que nadie; ni siquiera WhatsApp lo puedan hacer”.

Teniendo en cuenta lo anterior, los intervinientes en la conversación son los únicos responsables de la custodia en sus terminales de los mensajes intercambiados y por lo tanto no se podrá solicitar la copia “original” de la conversación a Whatsapp para compararla con el contenido de la conversación aportada como prueba y determinar que la misma no ha sido modificada de forma malintencionada. Esta circunstancia unida a que ha sido demostrado por diversos expertos que se puede modificar el fichero de la base de datos donde se almacenan los mensajes de Whatsapp sin dejar rastro, convierte en prácticamente imposible la tarea de acreditar al 100% la autenticidad del mensaje.

A pesar de lo anterior, la aplicación sí permite que el usuario haga uso de otros proveedores de servicios de almacenamiento como iCloud o Google Drive al objeto de hacer copias de respaldo, por lo que, podremos solicitar a estos proveedores de nuestro servicio de almacenamiento el historial de nuestra copia de respaldo de Whatssap, para así dotar de una mayor credibilidad al hecho de que esa prueba no ha sido modificada.

Por último, serán muy importantes el resto de circunstancias que rodeen al caso en concreto, por ejemplo en un supuesto en el que la conversación aportada pertenece a un grupo formado por varias personas, la declaración testifical de éstas o el requerimiento a estas personas a fin de que aporten su copia de la conversación al juzgado también será un medio válido para acreditar la autenticidad de la prueba aportada.

Dicho todo esto, la pregunta con la que empezaba el artículo quedará como ya anunciaba, a expensas de las circunstancias de cada caso concreto, lo que sí puedo decir es que en mi trabajo como abogado penalista no voy a dejar de aportar mensajes de Whatsapp como prueba ni tampoco voy a dejar de impugnar su autenticidad cuando sean aportados por la parte contraria.

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