Burberry vs. Bogart, propia imagen y uso comercial
Por Jon Andion, abogado de media y propiedad intelectual de ECIJA
El mundo de hoy tiene cada vez mayor presencia en las redes sociales, en ellas interactúa, se anuncia y se exhibe. Esta vez, y al margen de cuantas polémicas hayan suscitado por sí mismas, Twitter, Instagram y Facebook han sido tan sólo el ámbito en el que aconteció la controversia.
La famosa marca británica Burberry ha desarrollado (marzo-abril de 2012) en su perfil de Facebook una cronología de la marca desde que fue fundada en 1865. Dicha cronología, basada en su gabardina estrella, plantea la evolución de la marca y su presencia en el mundo de la moda y el cine. El conflicto que aquí nos ocupa lo originó una fotografía del mítico Humphrey Bogart en la escena final de la mítica Casablanca, con su correspondiente mítica gabardina, despidiéndose de Ingrid Bergman. La fotografía mencionaba escuetamente en su pie “Humphrey Bogart con una gabardina Burberry en la escena final de Casablanca”. El propósito de la marca británica era crear una retrospectiva que ilustrara la larga historia, significado e influencia social de la moda Burberry.
Sin embargo, una exposición de este tipo no iba a pasar desapercibida, por lo que, como era de esperar, no tardó en llegar la protesta de los herederos del actor, reclamando un uso comercial de la fotografía de su padre sin el preceptivo consentimiento. En una pugna por otorgar protagonismo al símbolo-objeto o al símbolo-personaje, tanto Burberry como los herederos del actor (Bogart LLC) han tomado medidas legales.
El 2 de mayo pasado, Burberry inició acciones legales ante los Tribunales Neoyorkinos solicitando sentencia declarativa (declaratory judgement), alegando que lejos de realizar ningún uso comercial de la figura de Bogart, no existe relación directa entre el uso de la fotografía y la venta de ninguna mercancía, por lo que reclama libertad de información y libertad de expresión sobre su propia cronología, vinculadas al uso de un lenguaje no-comercial, tal y como regula la Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de América.
Por su lado Bogart LLC reclama una vulneración de su derecho a la propia imagen (right of publicity) y de su marca, en base a una utilización del nombre e imagen de Bogart con fines comerciales, vinculando la imagen del actor y su nombre (hoy convertidos en marca de Bogart LLC) a la marca británica y sus gabardinas.
En la Primera Enmienda, se establece que, en el ámbito de la libertad de expresión, no todos los lenguajes merecen el mismo nivel de protección, por lo que, dependiendo de su naturaleza, la libertad será más amplia o más restringida. Así, se diferencia entre lenguaje comercial y lenguaje no-comercial.
La Corte Suprema de los Estados Unidos determinó, en el caso Bolger v. Youngs Drug Products (463 U.S. 60 (1983)), que el lenguaje comercial es aquél realizado por una compañía, empresa o persona con el propósito de obtener un beneficio (making a profit), y en todo caso aquél que cumple con los siguientes indicios: (i) el contenido “no hace más que proponer una transacción comercial”; (ii) el contenido puede ser considerado como contenido publicitario; (iii) el contenido se refiere a un producto específico; (iv) el emisor está económicamente motivado para distribuir el lenguaje o contenido.
Cabe matizar, que los mencionados no son criterios, ni requisitos, ni elementos absolutos para la determinación del lenguaje comercial propios de un articulado de Derecho Civil, sino que tan sólo son “indicios” y por tanto únicamente proporcionan una base para determinar la naturaleza comercial o no de un lenguaje. Este tipo de regulación es el estandarte identificativo del derecho anglosajón, de su regulación jurisprudencial y de su máxima, discriminatoria de un articulado específico en pro de una regulación jurisprudencial que construya criterios jurídicos para la valoración de la realidad, promoviendo un Derecho basado en la interpretación de controversias, un Derecho caso por caso, un Case Law.
El derecho a la propia imagen (right of publicity -derecho de publicidad- integrante de los personality rights -derechos de la personalidad-), está configurado respecto de la dimensión, pública o privada, de la persona, su nombre, su voz y su imagen o “likeness” (reproducción o representación de la apariencia, imagen o figura de una persona determinada). En países anglosajones, el mencionado “derecho de publicidad” (de la persona, podríamos añadir) hace especial hincapié en los usos (y así en el lenguaje empleado en los mismos), considerados comerciales o no, que se pueden hacer de un elemento de la personalidad (objeto del derecho a la publicidad o no-publicidad personal) como es el nombre, la voz, la imagen o cualquier otro elemento propio de la personalidad. En concreto, en Estados Unidos, la regulación del Right of Publicity es una competencia estatal y no federal, por lo que la consideración de los elementos de la personalidad a estos efectos, dependerá del Estado regulador. Así, por ejemplo, en New York se protege el nombre, la imagen y sus representaciones (portrait) y la voz de una persona, en California además de los anteriores se protege la firma y se reconoce el derecho póstumo a la propia imagen, y en Indiana se protege además de los anteriores elementos, la apariencia distintiva de una persona, sus gestos y sus maneras.
Como generalmente ocurre, las referidas consideraciones sobre la “comercialidad” o no de un lenguaje reflejadas en la Primera Enmienda, afectan directamente a la hora de apreciar o no supuestas vulneraciones del right of publicity. De hecho la no-comercialidad de un lenguaje se asemeja en cierto modo al modelo del Fair Use de un copyright, por otorgar a dicho lenguaje todas las protecciones esenciales de la libertad de expresión y por ende de la libertad de información, íntimamente relacionadas en la Primera Enmienda.
¿Tiene una marca derecho a contar su propia historia sin considerarse su lenguaje publicidad? Yendo aún más allá, cualquier particular, como cualquier marca, activa en el tráfico comercial, estaría realizando publicidad (propia) con cualquier alegación positiva sobre sí misma. Pero tal y como funcionan los criterios del Supremo estadounidense, el énfasis estaría en determinar si dicha publicidad incorpora un lenguaje comercial con una intención y unas consecuencias comerciales. Y en la determinación de dicha comercialidad radica la clave para determinar si se ha vulnerado el “derecho de publicidad” de una persona, pública o no. Así, todo radica en diferenciar entre publicidad como trascendencia pública, o elevación al ámbito público de un determinado elemento o contenido, con la consiguiente exposición y visibilidad, y publicidad como un aprovechamiento comercial de dicha dimensión pública, de su exposición, su visibilidad y su trascendencia. Este aprovechamiento comercial de una determinada publicidad clasifica el determinado uso de un contenido, en este caso, de la imagen, la voz o el nombre de una persona. A este uso se aplicará de la manera más estricta posible la correspondiente autorización del titular del contenido. Las autorizaciones, de haberlas, circunscriben el uso a realizar, y por la naturaleza del derecho anglosajón, habrá que estar a la distancia, por mínima que sea, entre la autorización, la dimensión pública o privada de la persona, el contenido utilizado y el uso realizado.
Recordemos cómo hace dos años la mismísima Casa Blanca apercibía a Wheatherproof, la conocida marca de abrigos, por una enorme valla publicitaria en pleno Times Square (Manhattan) que consistía en una imagen (previamente publicada en prensa) del recién incorporado Presidente Obama con una de sus chaquetas. La imagen fue tomada en un viaje de Obama a China y a su gran muralla en noviembre de 2008, y en ella el Presidente lleva lo que parece ser una chaqueta de la marca estadounidense. Pero a pesar de ser una imagen pública de un personaje público, y contando Weatherproof con la licencia de Associated Press, la foto de Obama incorporaba el nombre y logo de la marca junto a un eslogan: “Weatherproof –since 1948-. A leader in style.”. En este caso, apreciamos la importancia determinante y nuclear del uso realizado y de su lenguaje, aquí, claramente comerciales. Weatherproof acabó acatando la petición de la Casa Blanca y retiró la publicidad.
Por otro lado, en el Derecho español, el derecho a la propia imagen (desarrollado en el Artículo 18 de la Constitución y en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen) protege la proyección exterior de la imagen de una persona ofreciendo una protección especial contra injerencias ilegales o ilegítimas, velando por una determinada imagen externa y preservando una imagen pública. El ejercicio de este derecho en concreto está totalmente condicionado por la actividad del sujeto.
A efectos de la Ley Orgánica 1/1982 la imagen es la representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción y que en tal sentido puede incidir en la esfera de un derecho de la personalidad de inestimable valor para el sujeto y el ambiente social en que éste se desenvuelve, incluso en su proyección contra sujetos desconocidos. De la misma manera vemos cómo el derecho español no se diferencia en su teoría del anglosajón, y cómo ambos tratan la proyección en el ámbito público de un elemento de la personalidad, considerado digno de un “derecho a la intimidad”, y configurable en función de los usos que hagan del mismo el propio sujeto o sujetos ajenos, con un propósito u otro.
El Tribunal Constitucional ha definido el derecho a la propia imagen como “un derecho de la personalidad derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener dimensión pública”.
El TC desarrolla dicha doctrina (STC 139/2001, de 18 de junio, STC 156/2001, de 2 de julio, STC 81/2001, de 26 de marzo, STC 99/1994, de 11 de abril) y apunta que mencionada protección jurídica contribuye a preservar la dignidad de la persona, salvaguardando una esfera personal frente a intromisiones ilegítimas.
La diferencia entre el sistema español y el anglosajón estriba en que en este último, un uso incorpora un lenguaje y por ende una finalidad, y por la propia naturaleza del Case Law la interpretación de lo que es o no comercial se hará analizando el “lenguaje” (entendido ampliamente como el determinante aglutinador y condicionante del uso realizado y su finalidad, por entender que si los indicios de la comercialidad anteriormente mencionados, se encuentran en el lenguaje, su naturaleza es evidente) utilizado, primero, en base a indicios y, segundo, por meros ciudadanos (también con todo el significado de la palabra ) integrantes de un Jurado Popular, y evidentemente, no expertos en cuestiones jurídicas.
La fotografía que nos ocupa, en opinión del que suscribe, no supone objetivamente una intromisión en el ámbito doméstico o íntimo del actor, por ser un fotograma del film, y no una fotografía de Bogart, la persona. Honrando la práctica de la industria desde que el cine es cine, se entiende que aquellas imágenes de un actor en una película (incluyendo fotogramas y material publicitario) no son imágenes del actor, sino del personaje que representa el actor en la película. Así, esta fotografía de Humphrey Bogart despidiéndose de la bellísima Ingrid Bergman en la escena final del film, no es una fotografía de Humphrey Bogart, la persona, sino de Rick Blaine el duro y cínico expatriado que se esconde detrás de un café con su nombre, y se debate entre el ansia ciega y egoísta del enamorado, y la rectitud impasible de la obligación moral que implica ser un hombre de palabra. Siendo así, Bogart no es Bogart sino Blaine, y dicha propiedad (que no autoría) corresponde a la productora del film (Warner Brothers).
La captación y difusión de la imagen original del actor, en su momento, fue plenamente consentida por el mismo como parte de su contrato de interpretación. Es cierto que, trazando aquí la tangente obligatoria, nos preguntaríamos si el actor habría sido capaz de consentir el uso de Burberry, en 1942, cuando las redes sociales parecían sacadas de una novela de Ray Bradbury. Sin embargo, entrar en dichas consideraciones, y determinar si aún habiendo sido debidamente autorizado el uso de la fotografía, existe un derecho irrenunciable a autorizar el uso de la misma para usos inicialmente no contemplados en la autorización original (de Bogart al productor), no sólo alargaría este artículo, sino que no es la labor del que escribe juzgar dicho extremo. Sí lo es llamar la atención sobre los hechos y, cómo no, plantear la problemática.
Volviendo al supuesto de hecho, Burberry alega una cuestión clave, la cual fundamenta su adelanto procesal a solicitar una sentencia declarativa de motu proprio. Ésta es, que dispone de la debida licencia por parte de Corbis Images sobre la imagen específica y para el uso específico (uso editorial –editorial use-). Dicha licencia descartaría la problemática del lenguaje comercial o no-comercial del uso de Burberry, teóricamente autorizado. Al margen de que esto no sea más que una alegación, que en su momento verificará el Tribunal, el hecho es que ni Warner Brothers, ni Corbis han emprendido acciones legales, lo cual, cuanto menos, da pistas. De todas formas insistimos en que será la Corte Federal la que valore estas cuestiones y aprecie unos hechos u otros, incluido el argumento de Stephen Bogart de que la gabardina que luce Bogie en el fotograma no es una Burberry sino una Aquascutum, marca que, según Bogart Jr., prefería su padre. En Hollywood parece que pocas cosas escapan a su propia mitología.
En una época en la que la actividad comercial, la actividad puramente personal y privada, y la actividad editorial se confunden en el ámbito de las redes sociales, se torna arduo despiezar la problemática para determinar quién tiene razón. Si en vez de Burberry, hubiera sido el Huffington Post, o un particular cualquiera el que hubiera publicado la fotografía, el resultado hubiera sido distinto cada vez, pero al dar Facebook cabida a tantas actividades tan diversas bajo un mismo techo y de una misma manera, se nos dificulta categorizar entre uso privado, uso comercial y uso editorial o informativo.
La línea es, sin duda, fina, casi hecha del mismo papel que los cigarrillos de los años 40, y a pesar de todo, habrá que estar a lo que resuelva la Corte Federal del Distrito Sur de New York, y concretamente, el juez y los ciudadanos del Jurado, y cómo interpreten éstos, a la luz del Case Law, el sentido común, la actualidad y sus tendencias sociales, este conflicto de intereses entre dos gigantes simbólicos de tan determinante repercusión social.
Enlace al artículo: http://www.cineytele.com/especiales.php?nid=884