«Algoritmo o software: ¿dónde reside mi propiedad intelectual?», artículo de Gonzalo Santos, abogado de ECIJA, para The Law Clinic.
Cuando utilizamos un programa de ordenador, solamente vemos la primera capa de un complejo entramado tecnológico. Lo que se encuentra detrás de esa interfaz con la que interactuamos es una infinidad de líneas de código, escritas por programadores con el fin de que el software correspondiente ejecute una serie de instrucciones. Ahora bien, ¿cuál es la base sobre la que los desarrolladores escriben ese código?
La respuesta a la anterior pregunta puede resumirse en dos palabras: un algoritmo.
De acuerdo con la definición de la RAE, un algoritmo es un “Conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución a un problema”. Dicho problema puede ir desde cómo conseguir que un procesador de texto refleje una frase en la pantalla de nuestro ordenador hasta determinar las probabilidades de que un valor bursátil cambie su tendencia. De la misma forma, existen numerosas maneras de expresar un algoritmo, como, por ejemplo, una secuencia matemática o un diagrama de flujo. Un mismo algoritmo también puede ser expresado de diversas formas a través de un código informático, por lo que es posible que una misma secuencia de instrucciones se traduzca en varios programas de ordenador con unas funcionalidades similares y un código diferente.
A pesar de lo anterior, en España, así como en el conjunto de la Unión Europea, la protección del software en el marco de los derechos de propiedad intelectual se limita al código fuente y determinada documentación asociada al mismo, no abarcando, por tanto, los algoritmos en los que se basan. Esta protección se encuentra reflejada en el artículo 96 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (“TRLPI”).
La exclusión del algoritmo como obra protegible queda reflejada en el Considerando 11 de la Directiva 2009/24/CE, sobre la protección jurídica de los programas de ordenador, la cual señala que “en la medida en que la lógica, los algoritmos y los lenguajes de programación abarquen ideas y principios, estos últimos no están protegidos con arreglo a la presente Directiva”. En la misma línea se expresa el artículo 1.2 de dicha Directiva, que señala que “Las ideas y principios en los que se base cualquiera de los elementos de un programa de ordenador, incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces, no estarán protegidos mediante derechos de autor con arreglo a la presente Directiva”, así como el artículo 96.4 TRLPI.
Los motivos de esta exclusión obedecen a varias razones, siendo la principal la falta de expresión del algoritmo. Para que una obra pueda ser objeto de protección, es necesario que se encuentre expresada “por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro”, tal y como establece el artículo 10.1 TRLPI. Por ello, si el algoritmo se encuentra plasmado en un soporte tangible, como puede ser parte de la documentación técnica que ha servido para el desarrollo de un programa, si podría llegar a entenderse englobado dentro de la protección otorgada por el artículo 96 TRLPI, aunque dicha protección se encontraría limitada a la expresión concreta del algoritmo y no al concepto detrás del mismo.
Ahora bien, ¿qué ocurre cuando el programa de ordenador no ha sido desarrollado y el algoritmo es únicamente una simple fórmula reflejada en un soporte? En este supuesto, si el algoritmo fuera utilizado por un tercero sin autorización, el titular del mismo se vería sin posibilidad de reclamar la tutela de los tribunales por no existir una infracción, ya que sería considerablemente difícil demostrar que el algoritmo en sí es una obra de propiedad intelectual, de acuerdo con la definición del artículo 10.1 TRLPI
¿Cómo proteger entonces la esencia de un programa informático? En ocasiones se ha planteado la posibilidad de recurrir a la protección mediante patente, pero el Convenio de Múnich sobre Concesión de Patentes Europeas, de 5 de octubre de 1973, elimina esta posibilidad en su artículo 52.2 a), que excluye de forma expresa la protección de los “descubrimientos y teorías matemáticas”. Asimismo, el artículo 52.2 c) de dicha norma tampoco permite patentar “planes, principios y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, en materia de juegos o en el campo de las actividades económicas, así como los programas de ordenador”. La normativa española recoge limitaciones similares en los artículos 4.4 a) y c) de la actual Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, y en los mismos preceptos de la más reciente Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, que entrará en vigor el 1 de abril de 2017.
Dejando a un lado la exclusión evidente de los programas de ordenador per se, en numerosas ocasiones los algoritmos se han asociado a métodos de negocio determinados (lo cual podría ajustarse a ciertos algoritmos concretos, como los empleados para realizar actividades de flash trading). Es esa asociación la que ha permitido que, en ocasiones, se patenten en países que protegen los métodos de negocio por esta vía, como pueden ser los Estados Unidos, y que ha impedido su protección en la Unión Europea.
Después de haber descartado los dos anteriores sistemas, cabría pensar que los algoritmos son un activo intangible que, a pesar de su enorme valor, se encuentra desprotegido. No obstante, el algoritmo podría protegerse en el marco del ordenamiento español mediante la figura del secreto empresarial.
El concepto de secreto empresarial no se encuentra definido como tal en el Derecho español, recurriendo los tribunales a la definición del artículo 39.2 del Acuerdo sobre Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (“ADPIC”). De acuerdo con este artículo, se considera como información confidencial toda información que sea secreta (es decir, que no sea “generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión”), tenga un valor comercial por ser secreta y haya sido objeto de medidas razonables para que permanezca en secreto. Los anteriores requisitos cuadran con la definición de “secreto comercial” establecida en la Directiva 2016/943, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.
Gracias a la definición establecida en el ADPIC, y a pesar de que la citada Directiva se encuentra pendiente de transposición por haber sido aprobada este mismo año, la explotación o divulgación no autorizada de un algoritmo considerado como secreto empresarial permitiría al titular del mismo el ejercicio de acciones legales, en virtud del artículo 13 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.
Tal y como se desprende de todo lo anterior, la protección legal de los algoritmos en España es bastante limitada al no existir normas que la regulen de forma explícita, aún a pesar de tratarse de un activo esencial para multitud de empresas. Una posible solución para este vacío normativo podría encontrarse en la aplicación analógica del artículo 133.1 TRLPI, que protege las bases de datos no por su originalidad, sino por la simple existencia de una inversión sustancial a nivel económico, empleo de tiempo o esfuerzo. Al fin y al cabo, Google no se construyó en un día.