jueves, 20 septiembre, 2018

Condición de socio relevante de una sociedad del grupo de la concursada, ¿debe subordinarse mi crédito?




“Condición de socio relevante de una sociedad del grupo de la concursada, ¿debe subordinarse mi crédito?”, artículo de Patricia Moreno, abogada de ECIJA, para The Law Clinic.

El concepto de subordinación del crédito por ser persona especialmente relacionada con la concursada, es sin duda, uno de los epígrafes de la Ley Concursal más controvertido y sobre el que la doctrina y jurisprudencia más han debatido.

La subordinación del crédito de un acreedor por la mera condición de ser socio relevante de una sociedad del grupo de la concursada, no opera de manera automática, sino que se deben darse una serie de reservas para que tal condición suponga la subordinación de su crédito ex. Art. 93.2. 3º de la Ley Concursal (en adelante, “LC”).

La redacción originaria del artículo 93.2. 3º LC consideraba como persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica a: “las sociedades que formen parte del mismo grupo de la sociedad declarada en concurso y sus socios”. Este artículo, como veremos, ha sido objeto de sucesivas reformas.

La primera por el Real Decreto 3/2009 de 27 de marzo, mediante el cual adquiere la siguiente redacción: “Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que reúnan las condiciones del número 1º de este apartado”. Esto es, debe tratarse de que (i) sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y (ii) sean titulares, en el momento del nacimiento de su crédito de al menos un 5% del capital social si la concursada tuviera valores admitidos a cotización oficial en un mercado secundario o un 10% si no los tuviera.

La segunda reforma operada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre modificó de nuevo el contenido del artículo 93.2. 3º LC con el fin de restringir el ámbito de subordinación a los acreedores que fueran socios tanto de la sociedad concursada como de una sociedad que forme parte del grupo de empresas. Este artículo quedó redactado de la siguiente forma: “las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que reúnan las mismas condiciones que en el número 1º de este apartado”.

Por tanto, con la redacción vigente se exige que para subordinar el crédito del acreedor que sea socio de una sociedad del grupo de la concursada debe ser socio, igualmente, de la propia concursada, en tanto que la subordinación solo afecta a los socios comunes en los que concurran las circunstancias del apartado 1º del artículo 93 LC.

Esta interpretación ha sido ya asumida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de abril de 2018, señalando que por socio común debe entenderse aquel que lo sea tanto de la sociedad del grupo de la concursada como de ésta última.

Asimismo, se ha pronunciado recientemente la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28º, en la Sentencia núm. 299/2018 de 25 de mayo de 2018, Rec. 700/2017, concluyendo que la mera condición de socio relevante del grupo de empresas de la concursada, no implica por sí solo la subordinación automática de su crédito.

Parece razonable que si el legislador hubiera querido atribuir la condición de persona especialmente relacionada a los socios que mantuvieran directamente una participación en cualquiera de las sociedades de grupo, lo hubiera expresado así, atribuyendo tal condición a aquellos socios de las sociedades de grupo que reunieran los requisitos del apartado 1º del artículo 93 LC.


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