lunes, 14 junio, 2021

El canal de denuncias: un elemento esencial de la cultura de cumplimiento en España




El canal de denuncias: un elemento esencial de la cultura de cumplimiento en España

Artículo de Marta Guzmán, abogada de ECIJA.

Se tiene la convicción de que las reformas del Código Penal de los años 2010 y 2015 introdujeron en España todas las medidas que hoy conocemos en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica, como el Canal de Denuncias. Pero, lo cierto es que podemos encontrar referencias a la necesidad de implementar en las organizaciones herramientas o medios, que permitiesen a los empleados informar sobre posibles incumplimientos, anteriores a dichas reformas. Concretamente, la primera referencia data del año 2006, cuando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su artículo 50 del Código de Bueno Gobierno de Sociedades Cotizadas, indicaba la necesidad de “establecer y supervisar un mecanismo que permita a los empleados comunicar, de forma confidencial y, si se considera apropiado, anónima las irregularidades de potencial trascendencia, especialmente financieras y contables, que se adviertan en el seno de la empresa”. Desde ese momento, la importancia y esencialidad de la implementación de canales de denuncias, no ha parado de crecer, de hecho, hoy en nuestra jurisdicción encontramos normas de gran calado que refieren dichos canales. Las más relevantes son la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y la reciente Directiva 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre las infracciones del derecho de la unión.

Dentro de este marco jurídico, debemos hacernos la pregunta más evidente; ¿Cuál es el objetivo de un Canal de Denuncias? El objetivo de los Canales de Denuncias debiera ser el alcanzar una verdadera cultura ética en el seno de las organizaciones. Ello, mediante la puesta a disposición de los empleados, de una herramienta que les permita informar de cualquier mala práctica o vulneración de la normativa interna o de la legalidad vigente. Asimismo, y para que dicha herramienta sea puesta en valor y genere esa cultura de cumplimiento, debe ser promovida por parte de la organización, de tal forma que vaya calando en sus empleados la importancia de los valores y principios corporativos, rechazando cualquier actuación o situación que se encuentre fuera de estos valores y principios. Por lo que implementar en una compañía un Canal de Denuncias debe verse como un valor añadido frente a sus propios empleados y frente a terceros, evidenciando la intención de la misma de rechazar actuaciones fuera de lo establecido internamente.

En esta línea, la Circular 1/2016, aunque tiene un mero valor orientativo y no es de obligado cumplimiento, establece que el modelo de organización y gestión debe posibilitar la detección de cualquier conducta criminal que pudiera nacer en el seno la compañía. Recalcando la importancia de la existencia de un Canal de Denuncias de incumplimientos internos o de actividad ilícitas, considerando esta parte fundamental en un modelo de prevención.

Establecido lo anterior, otra pregunta que debemos hacernos es, ¿qué elementos precisa un Canal de Denuncias para ser efectivo y cumplir su objetivo? En este sentido, la Fiscalía pone de manifiesto la relevancia de regular y supervisar esta herramienta con la ayuda de un tercero ajeno a la organización, ofreciendo así mayor objetividad al tratamiento de las comunicaciones recibidas. Asimismo, resalta la importancia de establecer todas las garantías, para proteger específicamente a los denunciantes de buena fe, pudiendo garantizar la confidencialidad de las comunicaciones recibidas, sin que el denunciante pueda sentir riesgo a sufrir represalias por parte la compañía.

De esta forma, la organización da un paso al frente y se dota de un mecanismo de prevención y detección frente a las malas prácticas que puedan darse dentro de la misma. Dado que la Fiscalía del Estado concede especial valor al descubrimiento de los delitos por parte de la propia corporación, en caso de que la organización detectar motu proprio la comisión de un delito, se podrá solicitar la exención de la pena aparejada a la persona jurídica, al dejar patente la existencia de mecanismos efectivos de prevención, que han generado una cultura de cumplimiento normativa en la compañía.

Así las cosas, y en línea con la ya manifestada importancia de los Canales de Denuncia, debemos detenernos en la novedosa Directiva 2019/1937 o comúnmente conocida como Directiva Whistleblower, que nace para reforzar la aplicación del Derecho y de las políticas de la Unión. Por ello, establece normas mínimas para los Estados Miembros proporcionando principalmente protección a los denunciantes. Aún no se ha traspuesto dicha Directiva a nuestro ordenamiento jurídico, teniendo que hacerse antes de finalizar el año 2021. Ello supone novedades en materia de protección de los denunciantes.

Principalmente, la Directiva Whistleblower define su ámbito de actuación, teniendo incidencia tanto en el plano privado como en el público. Asimismo, protege tanto a los trabajadores de la organización como aquellos que comuniquen infracciones en el marco de una relación laboral ya finalizada. La nueva regulación va más allá y protege no solo al denunciante, sino a la figura del facilitador, entendiéndose como terceros que están relacionados con el denunciante y con aquellas entidades jurídicas implicadas. Es fundamental la oportunidad que se otorga a realizar la comunicación de modo anónimo.

Resulta esencial implementar los nuevos deberes de confidencialidad, entre los que se exige la no revelación de la identidad del denunciante sin el consentimiento expreso del mismo. Salvo que se trate de una obligación necesaria y proporcionada. En este mismo sentido, se enumeran medidas que pudieran tomar a modo de represalia contra los denunciantes, quedando todas ellas prohibidas de cualquier modo la ejecución de las mismas.

Otro de los aspectos fundamentales que se proponen en la nueva regulación es el seguimiento de la denuncia recibida a través de los canales habilitados para ello. Se puede destacar la novedad de informar al denunciante del acuse de recibo en un plazo de siete días a partir de la recepción de la denuncia. La comunicación se seguirá de modo diligente y dará respuesta a las mismas en un plazo razonable; que no podrá excederse tres meses desde el acuse de recibo. Para que el procedimiento cumpla con todas las garantías es necesario que la información sea clara y fácilmente accesible.

En definitiva, el canal de denuncias se evidencia como uno de los elementos esenciales de cualquier sistema de gestión de compliance. Se debe entender como una herramienta que, aporta valor añadido en la cultura ética de la compañía, de la que se pueden hacer valer sus empleados y que le permite conocer de pleno las actividades que se realizan en el seno de la misma. No hay que olvidar la importancia de la protección al denunciante, que como se ha venido manifestando en los últimos tiempos ha adquirido un papel de especial trascendencia. Desde ECIJA creemos que implementar un Canal de Denuncias da a conocer el compromiso con las buenas prácticas de cualquier compañía que cuente con este Canal, además de facilitar la gestión y comunicación con los miembros de la misma e incluso con otros terceros, otorgando así un alto valor añadido y un impacto reputacional positivo.

 


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