jueves, 18 octubre, 2018

Haciendo campaña política en los tiempos del RGPD




“Haciendo campaña política en los tiempos del RGPD”, artículo de Carmen Huertas, abogada de ECIJA, para The Law Clinic.

Se avecinan tiempos difíciles para el marketing político. En los últimos años, el crecimiento exponencial de las técnicas de segmentación ha comportado numerosísimas ventajas para los candidatos. Ante la posible quiebra del principio de transparencia, toca repensar la estrategia. Ahora sí, Europa se prepara para las próximas elecciones en materia de protección de datos.

El pasado 12 de septiembre, se empezaron a mover los hilos desde el ejecutivo europeo. En concreto, se lanzó un paquete de medidas – algunas ya existentes –  que pretenden dotar de mayor transparencia a los procesos electorales en toda Europa, poniendo el punto de mira, especialmente, en los comicios europeos, previstos para el próximo mayo.

Pero, ¿qué impacto tienen las campañas políticas en nuestros datos personales? Las técnicas que se emplean son diversas y difieren de un lado a otro del Atlántico; incluso hay supuestos que han sonado (y mucho), mientras otros han quedado relegados al olvido. Se trata de técnicas de segmentación o profiling, centradas en su mayoría en el targeting, que más bien han evolucionado hacia sofisticadas técnicas de microtargeting, con un denominador común: ganar votantes.

Reglamento General de Protección de Datos Europeo (RGPD)

En términos generales, el artículo 22.1 del RGPD prohíbe la elaboración de perfiles. Por tanto, salvo que medie el consentimiento explícito del interesado (artículo 22.2 del RGPD), no podríamos hacer uso del profiling en campañas políticas.

Para recabar el consentimiento explícito, el interesado tiene que mostrar una actitud clara de aceptación del consentimiento. Así, el consentimiento se debe mostrar de forma libre, específica, informada e inequívoca. Esto entronca, indudablemente, con el deber de informar que configura la necesidad de que el interesado conozca con exactitud la finalidad para la que se recaban sus datos y pueda actuar en consecuencia.

En este entramado, Facebook se erige como la  fuente de recolección de datos por excelencia. El gigante tecnológico se ampara en la aceptación de su política de privacidad y en la configuración del panel de anuncios, que permitiría al usuario seleccionar el tipo de anuncios que desea ver y la publicidad que visualiza.

Al mismo tiempo, en la política de privacidad, Facebook informa de que  usará “datos con protecciones especiales” siempre que des tu “consentimiento expreso”. Recordemos que las opiniones políticas se configuran como categorías especiales de datos y que precisan del consentimiento explícito (que no expreso) para su tratamiento. Mayor dificultad plantean, sin duda, los datos que revelan información sobre opinión política porque nos permiten definirla, pero que no serían encuadrables per se dentro de las categorías especiales de datos. Por ejemplo, el establecimiento de algoritmos que clasifiquen votantes por medio de la creación de perfiles psicológicos, de una forma similar al Big Five empleado por Cambridge Analytica.

Con todo, la definición de opinión política no aparece en el articulado del texto legislativo y, teniendo en cuenta la abstracción del término y la falta de univocidad del concepto, quizás sea uno de los mayores problemas que permitirá jugar en un futuro reciente de un lado o de otro.

Si bien, el RGPD ampara el tratamiento de opiniones políticas cuando medie expresamente alguna de las siguientes circunstancias:

–           Cuando en el marco de actividades electorales, el funcionamiento del sistema democrático exija en un Estado miembro que los partidos políticos recopilen datos personales sobre las opiniones políticas de las personas, podrá autorizarse el tratamiento de estos datos por razones de interés público, siempre que se ofrezcan garantías adecuadas (Considerando 56).

–           Cuando estemos ante datos que hayan sido hechos públicos por los interesados (art. 9.2 e).

–           Cuando el tratamiento sea efectuado, en el ámbito de sus actividades legítimas y con las debidas garantías, por una fundación, una asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que el tratamiento se refiera exclusivamente a los miembros actuales o antiguos de tales organismos o a personas que mantengan contactos regulares con ellos en relación con sus fines y siempre que los datos personales no se comuniquen fuera de ellos sin el consentimiento de los interesados (art.9.2 c).

Aunque la anonimización parece estar siendo el escape de numerosas aplicaciones, no podemos obviar que su consecución absoluta, y más aún en entornos abiertos, es especialmente compleja. Esto es, de existir una mínima trazabilidad de la identidad del sujeto, estaríamos ante datos seudoanonimizados, que sí son considerados datos personales.

Medidas propuestas por la Comisión

Con este panorama, las medidas anunciadas por Juncker se fundamentan en tres ejes:

  • Cooperación: por medio de recomendación, se propugna la idea de crear redes nacionales de cooperación electoral para la detección de incidencias que impacten en la privacidad, así como orientaciones de la Comisión sobre la aplicación de la legislación de protección de datos de la Unión en el contexto electoral.
  • Ciberseguridad: se alienta a la adecuación a la Directiva NIS y se deja entrever la preparación de un Reglamento con la Red de centros de competencia que regulará esta cuestión.
  • Régimen sancionatorio: se permitirá imponer sanciones financieras por el incumplimiento de las normas de protección de datos con el fin de influir deliberadamente en el resultado de las elecciones europeas. Estas sanciones ascenderían al 5% del presupuesto anual del partido político europeo o fundación en cuestión e impediría solicitar financiamiento del presupuesto general de la Unión Europea en el año en que se imponga la sanción.

En principio, el impacto de estas medidas será mayor en el ámbito electoral europeo (conforme a la distribución de competencias), precisándose de respuestas efectivas por parte de los estados miembros.  En cualquier caso, esta vez, la dicotomía de lo viejo y lo nuevo estará presente y propiciará el encaje de las nuevas técnicas de marketing político en los tradicionales principios de libertad y transparencia democrática.

 

 


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