Alcance de la obligación empresarial de recolocación o adaptación del puesto de trabajo ante una declaración de invalidez permanente. Reforma del artículo 49.1 E del Estatuto de los Trabajadores (Proyecto de Ley publicado el 13/9/2024 en el BOCG).

Cèsar Martínez, socio de Laboral en ECIJA Barcelona

Es notoriamente conocida la sentencia del TJUE de 18/01/2024, (asunto C-631/2022), a raíz de una cuestión planteada por el TSJ de Baleares, la cual ha sido el detonante para proceder a la modificación que se llevará a cabo de la actual redacción del artículo 49.1 e) del ET, según la cual el contrato de trabajo se extingue por gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador.

Hasta ahora, la decisión de extinguir el contrato de trabajo es unilateral por parte de la empresa, pudiendo proceder a dicha extinción sin necesidad de intentar la reubicación o adaptación del puesto de la persona declarada inválida, (sólo estaría obligada a ello en caso de que así estuviera acordado en convenio colectivo, pacto o contrato).

En el pasado mes de mayo, el Gobierno de España aprobó, a propuesta del Ministerio de Trabajo, la reforma del artículo 49 del E.T. de forma que, cuando la nueva norma entre en vigor, se eliminará el reconocimiento de invalidez, (ya sea Total, Absoluta o Gran Invalidez), como causa automática de extinción de la relación laboral. La finalidad de la norma es la de proteger más eficazmente el empleo de las personas con discapacidad, evitando su discriminación y cumpliendo el mandato de las propuestas recogidas en el Libro Blanco sobre empleo y discapacidad, así como lo dispuesto en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con discapacidad y la Directiva 2000/78/CE del Consejo de la Unión Europea.

El siguiente paso ha sido la publicación, en el día 13 de septiembre de 2024 en el Boletín oficial de las Cortes Generales, del proyecto de Ley para modificar este precepto del Estatuto de los Trabajadores, así como el apartado 5 del artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social.

Hemos de señalar que en la nota de Prensa de la Vicepresidencia del Gobierno, relativa al Consejo de Ministros de 21 de mayo de 2024 y que anunciaba la medida,  ponía de manifiesto que la obligación empresarial del intento de reubicación o adaptación de la persona declarada inválida alcanzaba también a los supuestos de gran invalidez. Sin embargo, el término gran invalidez no figura en el texto Proyecto de Ley publicado 13 de septiembre de 2024 en el Boletín oficial de las Cortes Generales.

No obstante, puede entenderse que los supuestos análogos a la denominada gran invalidez sí que podrían estar incluidos en la reforma, ya que redacción que el nuevo punto n) del artículo 49.1 del ET, que regulará los supuestos de extinción del contrato de trabajo por invalidez, es la siguiente:

“Por declaración de incapacidad permanente absoluta o total de la persona trabajadora o reconocimiento del complemento de asistencia a tercera persona, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2, cuando no sea posible realizar los ajustes razonables o el cambio a un puesto de trabajo vacante y disponible, acorde con el perfil profesional y compatible con la nueva situación de la persona trabajadora, por constituir una carga excesiva para la empresa”

Recordemos que, según el artículo 194.6 de la LGSS, la gran invalidez se reconoce cuando la persona trabajadora afecta de incapacidad permanente, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita de la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos; y que, por ello, la cuantía de la pensión por gran invalidez está incrementada con un complemento destinado a remunerar a la persona que atiende al beneficiario. Por lo tanto, cuando en la reforma del nuevo artículo 49.1 n) del E.T. se hace referencia a la invalidez con reconocimiento del complemento de asistencia a tercera persona, podría entenderse que se está refiriendo a lo que se conoce como gran invalidez.

Con esta reforma, la posibilidad de extinguir el contrato pasará de la decisión de la empresa a la voluntad de la persona trabajadora, la cual podrá solicitar a la empresa su intención de mantener la relación laboral, en un plazo de 10 días desde la notificación de la resolución de invalidez.

Por su parte, la empresa dispondrá de hasta tres meses, contados desde la fecha de la notificación de la persona trabajadora, para:

• Una adaptación del puesto de trabajo razonable, necesaria y adecuada.
• El cambio a otro puesto de trabajo vacante y disponible, acorde con su perfil profesional y compatible con su nueva situación.
• Proceder a la extinción del contrato cuando ambas opciones anteriores resulten una carga excesiva. Dicha decisión ha de ser motivada y comunicarse por escrito a la persona trabajadora.

Durante este periodo transitorio, la persona trabajadora percibirá el subsidio de Incapacidad Temporal a fin de evitar vacíos de cobertura en la protección.

El Proyecto de Ley también establece los criterios que permiten determinar cuándo los ajustes necesarios constituirían un coste excesivo para la empresa valorando, de manera específica, si los gastos de adaptación pueden sufragarse con ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes que la adaptación implique en relación con el salario medio, el tamaño y el volumen de negocios de la empresa.

La nueva norma también prevé que los servicios de prevención determinarán, de conformidad con lo establecido en la normativa sobre prevención y riesgos laborales y con la participación de la representación legal de los trabajadores, el alcance y las características de las medidas de ajuste, incluidas las relativas a la formación, información y vigilancia de la salud, identificando los puestos de trabajo compatibles con la nueva situación de la persona trabajadora.

Asimismo, el proyecto de Ley también modifica el punto 5 del artículo 174 de la LGSS, referente a la extinción del derecho al subsidio de la Incapacidad Temporal, para encajarlo con la reforma, de forma que:

• Los efectos de la incapacidad temporal se mantendrán durante el período transcurrido entre la fecha de la notificación de la resolución de incapacidad permanente y la reanudación de la prestación de servicios para la empresa, con un máximo de tres meses.
• Los efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente quedarán suspendidos mientras se mantenga el desempeño del mismo puesto de trabajo con adaptaciones u otro que resulte incompatible con la percepción que corresponda. Si no llegara a producirse la citada adaptación del puesto de trabajo ni la recolocación en otro puesto incompatible con la percepción, se iniciará el pago de la pensión por incapacidad permanente a partir de la fecha en que se solicite, siempre que sea dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que la empresa comunique la imposibilidad de adaptación o recolocación. En caso contrario, la pensión tendrá una retroactividad máxima de tres meses, a contar desde la solicitud.

Pese a tratarse todavía de un proyecto de Ley, hemos de señalar que, en la actualidad, los Juzgados de lo Social ya se están avanzando a este cambio legislativo. Así pues, desde el mismo mes de enero de 2024 en que se dictó la sentencia del TJUE, el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo ya dictó la primera sentencia aplicando la doctrina del Tribunal europeo, existiendo desde entonces un continuo goteo de sentencias exigiendo a las empresas que, antes de proceder a la extinción del contrato, acrediten el intento de adaptación del puesto de trabajo de la persona declarada inválida o exploren la posibilidad de una reubicación, con la finalidad de que ésta pueda continuar trabajando compatibilizando su prestación por invalidez.

En atención a esta realidad, cuando a una empresa se le notifique la resolución de invalidez de una trabajador/a de su plantilla, es absolutamente recomendable que, antes de proceder a la extinción unilateral del contrato, se averigüe cuál es la voluntad de la persona trabajadora. Y, si su intención es la de continuar trabajando y ello supone un impedimento para la empresa, esta última deberá comunicar al trabajador/a que procede a la extinción de su contrato de trabajo en atención a lo establecido en el artículo 49.1. e) del ET (en su redacción actual) , pero además, deberá explicar y fundamentar por escrito cómo no ha sido posible adaptar su puesto de trabajo, ni proceder a su reubicación en otro puesto.

Por lo tanto, todo girará sobre si la empresa ha podido o no, llevar a cabo “los ajustes razonables” a los que se refiere la sentencia del TJUE y el proyecto de Ley que hemos analizado.

Y siempre que estamos ante un concepto jurídico indeterminado, como lo es “ajustes razonables”, hemos de acudir al origen y espíritu de la norma para identificar su finalidad y límites, permitiendo una aplicación correcta y deseada de la misma. En este sentido, ya hemos adelantado que el proyecto de Ley incorpora unos parámetros para valorar la razonabilidad de los ajustes que ha de realizar la empresa. Pero la sentencia del TJUE nos puede ayudar a orientarnos mejor y complementar los criterios recogidos en el Proyecto de Ley, reflejando aquellas circunstancias a considerar para determinar si los ajustes son o no razonables. Así, en su fundamentación jurídica el Tribunal razona de la siguiente manera:

«El artículo 5 de la Directiva 2000/78 no puede obligar al empresario a adoptar medidas que supongan una carga excesiva para él. A este respecto, del considerando 21 de esta Directiva se desprende que, para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda. Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar. Por consiguiente, el concepto de «ajustes razonables» implica que un trabajador que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para las funciones esenciales del puesto que ocupa sea reubicado en otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para su empresario«.

Las conclusiones que en el plan o práctico que extraemos son varias:

1. La primera de ellas es que no sería exigible a la empresa que proceda a la reubicación si no tiene vacantes, ni tampoco que estas posibles vacantes sean creadas de forma forzada cambiando de puestos de trabajo a otros empleados/as. Ello descarta también que sea exigible la empresa el llevar a cabo modificaciones sustanciales de las condiciones de otros miembros de la plantilla para reubicar a la persona inválida.
2. El tamaño de la empresa, su volumen de negocio y la actividad desarrollada, son factores determinantes, entre otros posibles, para justificar la posibilidad o no de reubicación o adecuación del puesto de trabajo. Evidentemente, se deberá analizar cada caso concreto, pero será más creíble y fácil acreditar que, razonablemente, no puede adecuarse el puesto o recolocarse, por ejemplo, a un operario/a de una empresa siderometalúrgica, que un oficial administrativo en una gran empresa de servicios.
3. La adaptación o la reubicación no solo ha de ser material y técnicamente posible, sino que también ha de ser productiva en términos de rentabilidad empresarial. La persona recolocada, o cuyo puesto ha sido adaptado, ha de mantener una capacidad laboral que no sean meramente residual o marginal, sino que alcance, por lo menos, la media productiva exigible en aquel puesto de trabajo.

Con esta reforma, (de hecho, desde la existencia de la sentencia del TJUE), se producirá un incremento de las reclamaciones judiciales, pues si la empresa no procede a la reubicación o adaptación del puesto de la persona trabajadora declarada inválida, ello dará lugar, muy probablemente, a una reclamación por despido. Y, si el Juzgador considera que la recolocación o adaptación del puesto era un ajuste razonable que la empresa no ha querido llevar a cabo, tal despido muy posiblemente será declarado nulo, (readmisión obligatoria), sin que quepa la declaración de improcedencia, ya que, con ese despido, se habrá vulnerado el derecho fundamental a la no discriminación, (art. 14 de la Constitución Española), en concreto, la discriminación habrá existido por la condición de discapacitado de la persona despedida.

Evidentemente hemos de ver cómo será el texto definitivo cuando se apruebe la Ley con la nueva letra n) del artículo 49.1 del E.T., para poder valorar entonces el verdadero y definitivo alcance de la norma, pero la realidad es que aparece una nueva contingencia para las empresas, con un litigio que hasta ahora no existía, al desaparecer el automatismo de la extinción contractual del actual 49.1. e) del ET cuando una persona trabajadora es declarada en situación de invalidez permanente total, absoluta o gran invalidez. La empresa tiene la carga de la prueba de acreditar la imposibilidad de adaptación o recolocación, para lo cual, muy probablemente, deberá realizar informes periciales en los que se recojan aspectos tales como:

• La imposibilidad técnica o el excesivo coste de la adaptación o la recolocación.
• La imposibilidad organizativa para reubicar. Es el ejemplo muy recurrente el de operarios de producción que desean puestos más livianos como el de carretillero o sitios en donde no se exige bipedestación o no se trabaja de forma pautada, cuando dichos puestos están todos ocupados, (en su mayoría también por personal con limitaciones).
• La imposibilidad de la persona inválida de obtener un ritmo productivo comparable con la media.
• La situación económica y productiva de la empresa.
• La existencia de un sobredimensionamiento de la plantilla.

Por último, más allá de la voluntad de la reforma y de las opiniones que todos podemos tener sobre la misma, nos planteamos cómo se llevará a la práctica la norma para hacer compatible el trabajo -productivo- y una gran invalidez, cuando esta última requiere del cuidado de terceras personas para los actos más esenciales de la vida de la persona inválida.

No se trata solo de cambiar el texto de la Ley y crear un titular, sino de hacerla aplicable de una forma que no sea extravagante ni que desequilibre en exceso la relación contractual. Si ya se hace difícil imaginar que una persona tributaria de una I.P Absoluta pueda trabajar en términos de rentabilidad empresarial sin conllevar un exceso de esfuerzos y recursos empresariales para la adecuación de su puesto, mucho más difícil, -por no decir imposible-, es imaginar cómo y en qué casos se dará la adecuación de un puesto de trabajo para una persona declarada gran inválida, que requiere de una tercera persona para los actos más elementales de la vida.