El presente análisis trata de identificar si el COVID-19 podría ser un motivo de resolución o extinción contractual por incumplimiento apelando a la “causa de fuerza mayor”.

En este sentido, en primer lugar, es necesario identificar que se entiende por incumplimiento de una obligación. Se considera que la no realización de una obligación puede ser debida bien al cumplimiento defectuoso de esta o bien al incumplimiento total o absoluto de la misma. Según lo establecido en el Artículo 1101 del Código Civil (“CC”), incumplimiento es aquel que se lleva a cabo a través del dolo, la negligencia o la mora, siendo actos que dan lugar a responsabilidad del que actúa de ese modo.

Sin embargo, esa responsabilidad no opera en los casos previstos en el Artículo 1105 del CC que establece que “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”. Estos casos son los denominados “fortuitos y de fuerza mayor”, términos que el legislador ha decidido cambiar por “sucesos imprevisibles e inevitables”. En consecuencia, los sucesos imprevisibles e inevitables exoneran de la responsabilidad por incumplimiento de la obligación.

¿Qué es la fuerza mayor?

Es habitual encontrarnos con eventos, celebraciones, vuelos o contratos que se cancelan alegando causas de fuerza mayor. No obstante, en ocasiones no queda claro qué tipo de causas pueden incluirse como tal y cuáles se categorizan de forma distinta.

La jurisprudencia 1 entiende por caso fortuito o fuerza mayor “todo acontecimiento imprevisible, o que, previsto, fuera inevitable, extraño a las personas y a la actividad de explotación del responsable, producidos desde fuera por las fuerzas naturales o por actos de terceras personas”.

De ello, se deduce que ha de tratarse de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad de la parte incumplidora de un contrato, y por ello, no imputable a esta; que sea imprevisto, o siendo previsible es inevitable, que dicho acontecimiento imposibilite el cumplimiento de la obligación, y que entre el acontecimiento, la imposibilidad y el consiguiente daño exista un nexo de causalidad, sin que intervenga en la actividad ningún factor doloso o culposo, es decir, será necesario que sea imprevisible, o insuperable e irresistible. Es decir, la inevitabilidad de un suceso que ocasiona la frustración de un contrato. Así, uno de los ejemplos más claros de una causa de fuerza mayor es un fenómeno meteorológico, como puede ser un terremoto, un huracán o la caída de un rayo.

Tal como indica nuestro Código Civil, fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, nadie debe responder de los sucesos que no puedan haberse previsto, o que fueran inevitables, aunque se hubieran podido prever. En este sentido el Artículo 1184 del CC establece que “también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”.

En este punto, es importante señalar que, de igual forma, el Artículo 79.1 del Instrumento de Adhesión de España a la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980, y ratificado por España, regula la fuerza mayor como causa de exoneración de responsabilidad en la compraventa internacional de mercaderías, de la siguiente forma:

“Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias”.

En consecuencia, según el supuesto concreto, una causa de fuerza mayor liberará del cumplimiento de una obligación y/o exonerará al deudor de la responsabilidad por incumplimiento.

Por tanto, que la cancelación de un determinado contrato o evento, por ejemplo, sea por fuerza mayor, significa que los organizadores están exentos de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual.

Y, ¿qué no es fuerza mayor?

No es causa de fuerza mayor una negligencia, es decir, aquella causa que sí se ha podido prever y evitar. En consecuencia, estará obligado a reparar el daño que se ha causado aquel que, por acción u omisión, causa un daño a otro, interviniendo culpa o negligencia.

En ocasiones, alguna de las partes contratantes, se acogen al concepto de fuerza mayor para minimizar las pérdidas y eximirse de la responsabilidad en el caso de que no pudieran prestar un servicio prometido o cumplir con la obligación en cuestión. No obstante, lo cierto es que no siempre es causa mayor lo que así se afirma.

COVID-19 como causa de fuerza mayor

Volviendo al origen y motivo de este análisis, cabe preguntarse si, debido a la trascendencia y el impacto económico-social que el COVID-19 está teniendo, podría alegarse la pandemia como causa de fuerza mayor ante el incumplimiento de los contratos.

Es cierto que, los casos de epidemia o pandemia han sido considerados por la jurisprudencia como casos de fuerza mayor. Cabe citar, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 1 de diciembre de 1954, así como resoluciones de varias Audiencias Provinciales que han considerado que, en la resolución de un contrato como consecuencia de un brote epidémico (como la cancelación de un vuelo), cabe aplicar la exoneración de responsabilidad por fuerza mayor.

No obstante, al objeto de este análisis, ante el incumplimiento de un contrato por causa de “fuerza mayor” será necesario, en primer lugar, determinar cuál es la ley aplicable a cada caso, pues el concepto jurídico en cuestión y sus consecuencias legales podrán variar en función del derecho aplicable. Es precisamente, a raíz del COVID-19, que se han puesto de manifiesto las diferencias existentes a la hora de interpretar el concepto de fuerza mayor entre occidente y China.

Está pasando

Con los últimos acontecimiento, las empresas de distintos sectores se han visto obligadas a tomar ciertas medidas a causa del COVID-19 que pueden tener efectos en las obligaciones contractuales con terceros así como en la derivación de responsabilidad por sus actos u omisiones, ya que, incluso ante un escenario de fuerza mayor, existe el deber contractual de mitigar el daño, pues la fuerza mayor solo podrá ser invocada cuando la empresa haya agotado todos los medios a su alcance para el cumplimiento de las obligaciones pactadas.

Es reseñable como algunas conocidas páginas de reservas de servicios hoteleros y turísticos ya han incluido en sus Políticas de Cancelación referencia expresa al COVID-19 y a sus implicaciones respecto de la posibilidad de cancelación de reservas sin cargos, en su caso, por el huésped o el anfitrión. Algunos de estos supuestos son:

• Huéspedes que vayan a viajar desde o hacia zonas gravemente afectadas.
• Anfitriones que vayan a recibir a huéspedes procedentes de zonas gravemente afectadas o que ofrezcan alojamiento en esos lugares.
• Cualquier persona que no pueda realizar su viaje debido a las restricciones oficiales para viajar, a labores médicas o de control sanitario, a la cancelación de transportes aéreos o terrestres por parte del proveedor con motivo del COVID-19, o a casos sospechosos o confirmados de COVID-19.

Paralelamente, la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) considera que el miedo de muchos consumidores a contraer la enfermedad en sus viajes de ocio, o a quedarse aislados lejos de sus domicilios es una razón justificada para cancelar las reservas efectuadas debiendo considerarse razón de fuerza mayor. La OCU entiende que se trata de una decisión motivada por la presencia de la enfermedad y la incertidumbre sobre las consecuencias personales y económicas que puede tener un contagio por coronavirus.

El Ministerio de Consumo ha emitido una nota informativa sobre el COVID-19 en la que insta a las compañías, agencias y operadores a que actúen con flexibilidad y den la posibilidad de cancelar u ofrecer alternativas de viaje a los usuarios, entre otras cuestiones.

No obstante, la OCU ha calificado la información dada por del Ministerio de Consumo como «decepcionante», ya que no considera que el brote epidémico sea una causa de fuerza mayor que permita a los consumidores cancelar los viajes contratados sin afrontar las consecuencias económicas.

Ya en 2009, con la epidemia de gripe porcina, españoles que tenían contratados viajes a México, se vieron ante la misma problemática, pues si bien la normativa española en materia de viajes combinados penaliza al consumidor que cancela un viaje, exceptúa aquellas cancelaciones basadas en supuestos de fuerza mayor. Nuevamente el problema radica en que se trata de un concepto jurídico indeterminado para el que no están definidos los casos concretos a los que puede aplicarse, salvo aquellas referencias jurisprudenciales que puedan ser aplicables.

Todos los años se producen en el mundo epidemias que, desde un punto de vista jurídico, no afectan a las relaciones contractuales. Sin embargo, la aplicación de medidas gubernamentales para combatir una epidemia si entran en juego, como ya ocurrió con SRAS, la gripe porcina, el ébola o el virus zika y como ocurre actualmente con el COVID-19. Estas restricciones pueden dar lugar a la imposibilidad de cumplimiento de un contrato. Por tanto, para que pudiera ser aplicada la cláusula de fuerza mayor, por ejemplo, en materia de viajes, no sería suficiente con que exista una recomendación para no viajar a un determinado destino. Es necesario que haya una declaración oficial por la cual se impida el viaje, como el cierre de fronteras (como el caso de China) o la cuarentena (como el caso de Italia).

Conclusiones

Ahora bien, sabiendo que puede haber existido una fuerza mayor, que ha hecho imposible el cumplimiento del contrato, ¿bajo qué perspectiva se debería analizar? La posibilidad de invocar alguna de las causas de exoneración en los supuestos de incumplimiento contractual dependerá en cualquier caso de la naturaleza del contrato, de como afecte el COVID-19 a su ejecución y las medidas adoptadas para ello, así como la ley aplicable y el sector económico en concreto del que se trate.