¿Qué hacer cuando el titular de las invenciones no es el Estado y sus intereses no necesariamente responden en un 100% al bienestar común, sino también al retorno de inversión?

El 6 de abril de 2020 Costa Rica cumplió su primer mes, desde que el primer caso de COVID-19 fue confirmado. Desde entonces, la empresa privada y el aparato gubernamental ha implementado una serie de medidas sanitarias y de salvamento económico tendientes a paliar los perniciosos efectos de la pandemia.

Ha atraído la atención el llamado del Presidente de Costa Rica, Carlos Alvarado, a la comunidad internacional para poner a disposición global un pool o repositorio de material de investigación, patentes y otras invenciones, sujetas o no a la protección de propiedad intelectual, con el fin de encontrar una cura o bien un tratamiento al nuevo coronavirus a la brevedad posible. Este llamamiento fue apoyado por el Director General de la Organización Mundial de la Salud (OMS), Dr. Tedros Adhanom Ghebreyesus, quien alabó las iniciativas del Gobierno de Costa Rica.

Y es que la respuesta rápida a esta pandemia es de la más alta importancia. Ya en casos anteriores vacuna se encuentra luego de que pasa la epidemia. Tal fue el caso del ébola y el zika. Esto incide en la proliferación de la enfermedad por períodos prolongados -que inevitablemente aumenta el costo en vidas humanas- y también en una gran pérdida económica para las empresas farmacéuticas que, tras haber invertido millones de dólares en investigación, ven sus planes de recuperación económica por conducto de la comercialización de la vacuna trastocados.

A nivel internacional actualmente son muchas las iniciativas que se están dando alrededor de la búsqueda de una vacuna. Una de ellas es la financiada por la Fundación de Bill y Melinda Gates  y la  Coalición para la Innovación en Preparación para Epidemias (CEPI). El laboratorio al mando de la investigación y desarrollo es la compañía Inovio Pharmaceuticals, de Pennsilvania.

En Costa Rica, el Instituto Clodomiro Picado de la Universidad de Costa Rica (ICP-UCR), gracias a la iniciativa de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), está llevando a cabo los procesos de purificación y formulación de anticuerpos, extraídos del plasma de la sangre de individuos recuperados, mediante el uso de sus inmunoglobulinas. A estos esfuerzos se suma el Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (Inciensa), junto con el Laboratorio Clínico y el Banco de Sangre de la Universidad de Costa Rica (LCBS-UCR).

A nivel internacional también hay iniciativas privadas de mucha importancia para la atención de la pandemia: Ford ha ampliado su modelo de negocio para la fabricación de respiradores artificiales, que es uno de los equipos de mayor demanda en el mundo; en la industria de la moda Louis Vuitton, Dior y Givenchy están produciendo alcohol en gel, otras tantas empresas están produciendo mascarillas y batas desechables para el personal de salud. En fin, una vez más se pone de manifiesto que la necesidad y la búsqueda de medidas para atender esa necesidad es el motor último de la innovación en el ser humano.

A todo este acervo de conocimiento es al que propone el Presidente Alvarado que debe ponerse al servicio de la comunidad internacional. Sin embargo, es importante mencionar que este acervo de conocimiento no es siempre propiedad de los gobiernos, sino de individuos o más aun empresas que han invertido, tiempo, recursos humanos y económicos en el desarrollo de medicamentos, vacunas y nuevas invenciones, que requieren de un retorno económico para continuar haciendo de la innovación un negocio viable. En nuestro país, según los últimos datos del Banco Mundial, se destina el 0,42% del PIB a investigación. Estados Unidos por su parte destina 2,79%, China 2,15% y la República de Corea 4,55%.

Entonces, ¿qué hacer cuando el titular de las invenciones no es el Estado y sus intereses no necesariamente responden en un 100% al bienestar común, sino también al retorno de inversión? Pues bien, es aquí donde el concepto de patente y las licencias obligatorias entran en juego.

¿Qué es una patente? Es un derecho que ostenta un individuo sobre una invención. Esta invención debe ser algo nuevo en el estado de la técnica, entendida esta como todo cuanto ha sido creado hasta el momento, y debe tener aplicación industrial -según nuestra Ley de Patentes de Invención, Dibujos y Modelos Industriales-. Es precisamente allí donde reside el verdadero valor de la patente: nadie, salvo  su inventor, ha tenido la iniciativa de crear tal invención. Es por ello que el Estado, mediante el otorgamiento de una patente o derecho de patente, da a su inventor el derecho irrestricto -en principio-, pero temporal, de hacer uso exclusivo de dicha invención, pudiendo comercializarla libremente con exclusión de terceros. A cambio de dicha protección y posibilidad exclusiva de explotación, el Estado le pide al inventor que detalle lo suficientemente bien la patente en su solicitud, de manera tal que vencido el plazo de protección (que en Costa Rica es de 20 años, sin posibilidad de renovarlo), la patente caída en dominio público pueda ser replicada, enriqueciendo así el conocimiento y acceso general y abierto a nuevas tecnologías.

Ahora, ese derecho como mencionamos es irrestricto en principio, pues existe una serie de excepciones reguladas tanto a nivel nacional como internacional, que operan en caso de que haya emergencia nacional o que la patente sea de utilidad pública. Según nuestra Ley de Patentes de Invención, cuando existan razones calificadas de extrema urgencia, interés público, emergencia o seguridad nacional, el Poder Ejecutivo, mediante decreto podrá someter a la patente a una licencia obligatoria, aun sin el acuerdo del titular. Estas licencias, no son confiscatorias y más bien podría pensarse que son una suerte de expropiación al derecho de patente, pues el Estado debe compensar al titular por tal licencia, pudiendo inclusive el titular hacer las impugnaciones que considere apropiadas ante el Tribunal Contencioso Administrativo, quien será el llamado a decidir el monto correspondiente a las regalías.

Estas mismas medidas son contenidas en el Acuerdo de la OMC sobre Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (conocidos como los ADPIC), que en su artículo 31 regula lo concerniente a otros usos sin la autorización del titular.

Vale la pena subrayar, que tanto los ADPIC como la Ley de Patentes no establecen una lista taxativa de lo que es una situación de emergencia o qué implica que la patente sea de utilidad pública. Ello quedaría al análisis de la situación en particular.

Las licencias obligatorias han sido una herramienta muy efectiva en muchas naciones donde se han extendido epidemias que califican de emergencia nacional, como fue el caso de Brasil y la epidemia del VIH/SIDA.

Los esfuerzos entonces del país deben ir más allá del llamado, sino también en aprovisionar recursos que eventualmente sean requeridos para estas licencias, y asegurarse que venido el momento las acciones adecuadas sea tomadas de manera eficiente para asegurar el acceso generalizado a la salud con las garantías suficientes para los inventores y titulares de patentes.