Due Diligence en materia de M&A

Por Ricardo Chacón

La pertinencia del proceso de due diligence en el contexto de M&A se erige como un imperativo ineludible, al constituir un procedimiento integral destinado a la investigación exhaustiva, verificación y revisión minuciosa de todos los aspectos críticos, riesgos o contingencias inherentes a una empresa, sociedad o sus activos, previo a la contratación o compromiso de cualquier inversión financiera. Una vez completadas estas evaluaciones y presentadas a las partes involucradas, se sienta el fundamento para la ejecución de los contratos y documentos necesarios para el cierre de la transacción correspondiente.

Es responsabilidad del enajenante el proporcionar información y documentación precisa, veraz y completa, evitando toda ambigüedad o confusión. A tales efectos, resulta imperativo establecer un clima de confianza y proyectar una imagen coherente y consistente de la sociedad objeto de la operación. El due diligence debe ser ejecutado por especialistas en las diversas áreas y materias objeto de revisión para valorar cada una de las distintas líneas de operación de la organización.

Es esencial que el adquirente comprenda que, pese a que el proceso de due diligence pudiera ser reemplazado por representaciones, garantías y obligaciones de indemnización contractual, esta táctica exhibe inconvenientes, tales como restricciones cuantitativas, divergencias en las interpretaciones contractuales y el riesgo de desvinculación por parte del enajenante una vez efectuada la transacción.

Fases del Due Diligence

1. Etapa previa: Generalmente, previo al inicio del proceso de due diligence, las partes suscriben un acuerdo preliminar comúnmente denominado «Carta de Intenciones», «LOI», «MOU», entre otras designaciones[1]. Una vez que ambas partes han manifestado su consentimiento a través de dicho documento, el enajenante solicita la celebración de un acuerdo de confidencialidad («NDA»), mientras que el adquiriente puede requerir un pacto de exclusividad.
2. Recopilación de Documentación: A través de un cuestionario preliminar («Due Diligence Checklist«), el adquiriente solicita información usualmente relacionada con aspectos societarios, activos, laborales, de protección de datos, fiscales, litigios, competencia, administrativos, medioambientales, cumplimiento normativo y prevención de blanqueo de capitales, entre otros. Esta información suele ponerse a disposición en Data Rooms virtuales («VDR») bajo ciertas reglas de uso y acceso, la cual debe manejarse con absoluta confidencialidad. Regularmente, esta información influirá en diversas cláusulas contractuales, destacándose su impacto en las representaciones y garantías que las partes negociarán para salvaguardar sus intereses.
3. Q&A: Tras el análisis inicial de la documentación proporcionada, es frecuente que se establezcan sesiones y/o procedimientos para formular preguntas y planteamientos para aclarar dudas, situaciones ambiguas, hechos no suficientemente esclarecidos, información faltante, así como cualquier otro cuestionamiento que pudieran tener los representantes del adquirente.
4. Análisis, revisión y evaluación de riesgos: La documentación e información proporcionada se analiza con rigor técnico y estricto análisis jurídico con la finalidad de detectar potenciales problemas, contingencias o riesgos legales (Hallazgos o “Findings”). Se evalúan los riesgos legales, regulatorios, fiscales y financieros asociados con la empresa y su impacto en la adquisición y el en futuro de sus operaciones. Esta examinación tiene un alto impacto en las representaciones, garantías, indemnizaciones, estructura, contraprestación y demás términos y condiciones que se negociarán y pactarán en los documentos de la operación.
5. Reporte de Due Diligence: El reporte de due diligence (“Due Diligence Report” o “DDR”) debe contener una descripción detallada de las contingencias identificadas y sus implicaciones legales. Es decir, el análisis, revisión y evaluación de riesgos legales deberá contenerse el DDR. Este Reporte, además de describir una relación de los hallazgos, deberá incluir el impacto, alcance, efecto y evaluación de las contingencias que cada finding puede representar para la empresa.  En caso de descubrir efectos negativos, se deben cuantificar y proponer soluciones, recomendaciones y/o acciones de mitigación de tal manera, que el adquirente tenga todos los elementos para evaluar el impacto en la operación, establecer estrategias y poder tomar decisiones con base en información precisa.

Tras la presentación y análisis de DDR, las partes involucradas usualmente se abocan a la negociación de los términos definitivos de la transacción, efectuando los ajustes pertinentes en el contrato de adquisición conforme a los hallazgos y consideraciones contenidas en el DDR.

Finalmente, es relevante señalar que due diligence no concluye con la firma de los documentos de la transacción, sino que también sienta las bases para la gestión continua del negocio posterior a la adquisición. La información obtenida contribuye a una transición eficiente, garantizando la continuidad operativa y minimizando los riesgos inherentes. Por tanto, el proceso de due diligence se justifica plenamente como parte integral de cualquier transacción empresarial, proporcionando seguridad y confianza a todas las partes involucradas.

En definitiva, el due diligence legal es un componente esencial para garantizar la seguridad y la eficacia en cualquier operación de M&A y cualquier otra transacción comercial relevante.

Ricardo Chacón

ECIJA México

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[1]  Nos ocuparemos de la naturaleza jurídica de estos documentos en otra entrega.