‘Los nuevos despidos colectivos sin necesidad de autorización administrativa, ¿Un regalo envenenado para el empresario?‘, por Raúl Rojas, socio de laboral de ECIJA

Con la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral se ha modificado de manera sustantiva, entre otras materias, el régimen jurídico del despido colectivo, afectando de manera significativa tanto al ajuste en la causas económicas del despido como al procedimiento formal que debe seguir la empresa para efectuar las extinciones laborales. Como consecuencia de éstas modificaciones y en línea con las mismas, este pasado viernes 26 de octubre se ha aprobado el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, novedoso sobre todo porque regula los procedimientos de despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismo y entidades que forman parte del sector público. Con esta nueva regulación España pretende seguir la senda que marca la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros.

Pues bien, entre las novedades más importantes introducidas por la Ley 3/2012 figuran de un lado la supresión de la autorización administrativa con las importantes consecuencias que se dirán más adelante, y en segundo lugar la nueva configuración de la justificación económica de estos despidos, manteniendo, según se justifica en la Exposición de Motivos de la norma, «la exigencia comunitaria de un período de consultas, pero sin exigirse un acuerdo con los representantes de los trabajadores para proceder a los despidos». En esta misma dirección y en aras del mantenimiento de la efectividad del período de consultas, se establece en el nuevo Reglamento que entró en vigor el 31 de octubre, la obligación de celebrar como mínimo dos o tres reuniones entre los representantes de los trabajadores y la empresa dependiendo de si ésta tiene más o menos de 50 trabajadores.

En cuanto a las innovaciones reguladas en los despidos colectivos por causas económicas, se entenderán que concurren las mismas cuando «de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior».  Por lo tanto, con la nueva regulación, no será objeto de presunción legal la reducción de los ingresos extraordinarios que una empresa pueda haber obtenido de forma excepcional en un momento determinado de su trayectoria económica.

Por otro lado, con la anterior redacción sólo se exigía el criterio objetivo de la disminución persistente durante tres meses consecutivos, cuando ahora se exige también y adicionalmente que el volumen de ventas durante estos periodos de tiempo, a su vez, sean inferiores a los registrados en el año anterior, algo que en la situación de crisis generalizada en la que nos encontramos puede ser relativamente fácil de cumplir, pero que sin duda endurece de forma general la presunción legal de la causa económica en el despido, ya sea colectivo o por causas objetivas.

En este punto es importante destacar el papel que juegan los informes técnicos sobre las causas alegadas por la empresa, que deberán ser ratificados por la posterior prueba pericial económica que se aporte en juicio en caso de impugnación de los despidos. El rigor debe ser máximo en aras de evitar una eventual calificación de nulidad de las extinciones realizadas.

En lo que respecta a la eliminación de la autorización administrativa para llevar a cabo los despidos colectivos en el seno de una empresa, el legislador ha justificado dicha supresión en atención a la desnaturalización del procedimiento anterior. Y es que, según su Exposición de Motivos, esta supervisión administrativa «con un expediente administrativo y posibles impugnaciones administrativas y judiciales, se ha revelado contraria a la celeridad que es especialmente necesaria cuando se trata de acometer reestructuraciones empresariales».

Esta desaparición de la tutela administrativa, se ha visto matizada en el mencionado Reglamento, otorgando a la Autoridad Laboral un papel de mediadora y asesora de las partes, con facultad de realizar advertencias y recomendaciones, consejos que puede seguir el empresario para afianzar el resultado del expediente de regulación de empleo ante el futuro control judicial. En este sentido, la Autoridad Laboral, tras recibir la comunicación del empresario, podrá advertirle si no se han reunido los requisitos exigidos, especificando los mismos y por tanto otorgando la oportunidad de subsanarlo aunque por ello no se paralice ni suspenda el procedimiento.

No obstante, lo que a priori nos puede resultar una “rebaja” en cuanto a los requisitos exigidos al empleador, en realidad el empresario se encuentra con un control a posteriori más estricto si cabe que el desempeñado en sede administrativa.

En este sentido la eliminación de la homologación de la Autoridad Laboral ha sido sustituida por un férreo control judicial. A partir de la reforma será el órgano judicial el que en primera y única instancia supervisará la acreditación de los despidos efectuados, y aquí es donde estriba, a mi parecer, el escollo del procedimiento, ya que ahora será el Juez de lo social quien determine si un ERE extintivo se ha llevado a cabo justificando debidamente las causas alegadas o se ha producido conforme al procedimiento exigido legalmente, pudiendo sancionar, en caso contrario, con la nulidad de todas  las extinciones realizadas. En este caso las consecuencias serían la readmisión de los trabajadores despedidos además del pago los salarios de tramitación devengados hasta el momento de la readmisión.

Es por ello por lo que nos enfrentamos a un arma de doble filo, ya que estamos siendo testigos del control exhaustivo que están llevando a cabo los jueces, mostrando que no están dispuestos a que los despidos colectivos se conviertan en el recurso más atractivo para aquellas empresas que quieren reducir costes. A modo de ejemplo haré referencia a la  Sentencia 13/2012 de 23 de mayo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que declaró la nulidad del despido colectivo que llevó a cabo la empresa, principalmente como consecuencia de que «en la comunicación y documentación facilitada a los representantes al Inicio del período de consultas no se especificó la clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido…». En este caso, el razonamiento del Juez estribó en que la falta de comunicación de la clasificación profesional impedía de facto «buscar y encontrar las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y la de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, bien sean recolocación, formación o reciclaje profesional», defecto formal que si bien tiene su importancia, con el procedimiento anterior a la reforma no hubiera dejado de ser un mero defecto subsanable, que ahora, en sede judicial, se convierte en la nulidad de la medida.

Entre las nuevas medidas que han endurecido la regulación de estos procedimientos, hay que destacar la obligatoriedad para el empresario que quiera llevar a cabo un despido colectivo de más de cincuenta trabajadores de incluir un plan de recolocación externa junto con la comunicación inicial. Así mismo, para el cómputo del número de trabajadores afectados se tendrán en cuenta los contratos extinguidos en empresas del mismo grupo que hayan tenido lugar dentro de los noventa días anteriores al despido colectivo.

En conclusión, no creo que se haya reducido el rigor en las condiciones de fondo y de forma exigibles sino que se ha incrementado. Desgraciadamente parece que el Gobierno ha desaprovechado una excelente oportunidad de aclarar normativamente el marco jurídico al que deberá atenerse todo empresario que quiera desarrollar un ERE al no haber introducido cambios sustanciales en el nuevo Reglamento con respecto al derogado Real Decreto 801/2011. Lo que al fin y al cabo debe recordar el empresario es que debe aportar toda la información y documentación requerida por la Ley, reflejando en todo momento una imagen fiel de la situación de la empresa para que una cuestión formal no desvirtúe lo que puede ser una realidad de fondo.

Finalmente, es de especial importancia mencionar la aprobación del nuevo Real Decreto 1484/2012, de 29 de octubre, sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años. A partir de ahora las empresas de más de cien trabajadores que lleven a cabo despidos colectivos, suspensiones de contratos o reducciones de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y que afecten a trabajadores de cincuenta o más años de edad, tendrán que efectuar una aportación económica al Tesoro Público cuya determinación se fijará teniendo en cuenta, entre otras, la cuantía total de las prestaciones abonadas por el Servicio Público de Empleo Estatal por desempleo y por cotizaciones a la Seguridad Social de los trabajadores afectados.

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