Whistleblowing y ‘legal privilege’
Artículo escrito por Jeannell Alfau, mánager de ECIJA Madrid, para la revista Actualidad Jurídica Aranzadi.
Los canales de denuncias ya forman parte del día a día de las organizaciones y cada vez es más frecuente que los órganos judiciales y las administraciones requieran los informes emitidos con motivo de la terminación de las investigaciones internas, pero ¿ampara el secreto profesional el contenido de las investigaciones internas?
Ya casi rozamos los dos años desde la entrada en vigor de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, (en adelante «Ley de protección al informante») e, independientemente de sus muchas luces, lo cierto es que en el proceso de definición e implementación de los Sistemas Internos de Información nos hemos encontrado con no pocos aspectos generadores de controversia en su aplicación práctica.
El interés de este artículo se centrará en algunos aspectos que plantean una posible contradicción con la tutela judicial efectiva de los sujetos obligados a la norma, especialmente cuando, como estamos viendo con relativa frecuencia, se requiere la información recabada en el proceso de investigación por parte de una administración u órgano judicial. En todo caso, hablamos de una posible injerencia en la Tutela Judicial efectiva cuando este requerimiento pueda comprometer lo relativo al secreto profesional que ampara a los investigadores.
Abogacía y secreto profesional en nuestro Ordenamiento Jurídico
Como ya pone de manifiesto el TJUE en el resonado asunto C-623/22, que trata en detalle esta cuestión, si bien la protección reforzada de la correspondencia entre abogado y cliente ya está garantizada en el ordenamiento de la Unión sobre la base de los artículos 7 y 47 de la Carta, el régimen de tal protección y sobre todo las condiciones y los límites que se imponen a los otros profesionales obligados al secreto profesional para poder invocar una protección comparable se rigen
por los Derechos nacionales.
En lo que a nuestro derecho interno corresponde, la versión actualizada del Estatuto General de la Abogacía (EGAE), vigente desde 2021, reubicó el secreto profesional situándolo entre los «Principios rectores y valores superiores del ejercicio de la Abogacía». Así, en su artículo 21.1 el EGAE establece que «los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos». El contenido material de esta obligación se detalla en el siguiente precepto del mismo texto, artículo 22, cuando afirma que comprende todos los hechos, comunicaciones, datos, informaciones, documentos y propuestas que, como profesional de la Abogacía, haya conocido, emitido o recibido en su ejercicio profesional.
En lo que respecta a las investigaciones estrictamente internas, el alcance de este deber alos abogados de empresa quedó completamente aclarado con la redacción del artículo 39 del EGAE, al clarificar que la abogacía también podrá ejercerse por cuenta ajena como profesional de la Abogacía de empresa y deberá en este caso respetarse la libertad, independencia y secreto profesional básicos para el ejercicio de la profesión.
De este deber se hace eco igualmente el artículo 542.3 de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial y, de con un carácter absoluto, el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.