Sobre la dificultad de celebrar Juntas Generales exclusivamente telemáticas en sociedades cotizadas

Tribuna de Marina Torres, abogada de ECIJA

La situación extraordinaria derivada de la pandemia de COVID-19 en España en 2020 y 2021 determinó la adopción de un conjunto de medidas excepcionales y temporales dirigidas a facilitar el desarrollo de la actividad económica en un contexto de restricción a la libertad de movimientos por razones de interés público. Entre esas medidas se permitió que las juntas generales se celebrasen por vía exclusivamente telemática, es decir, excluyéndose la asistencia física de los socios y sus representantes (artículo 41.1.d) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y artículo 3 del Real Decreto-Ley 34/2020, de 17 de noviembre), limitándose por tanto el derecho de asistencia de los socios a las juntas generales de las sociedades de capital.

A partir de la experiencia adquirida durante la pandemia, la Ley 5/2021 incorporó al texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio («LSC») la posibilidad de que, con carácter general y ya sin vinculación a circunstancias excepcionales, puedan celebrarse juntas generales exclusivamente telemáticas cuando ello esté expresamente previsto en los estatutos sociales (artículo 182 bis LSC). Ello se prevé con carácter general para todas las sociedades de capital, sean sociedades de responsabilidad limitada o sociedades anónimas, estas últimas tanto no cotizadas como cotizadas (artículo 521.3 LSC).

Esta tendencia ya había sido recogida en el Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas reformado parcialmente por la CNMV en junio de 2020, que completó la Recomendación 7 del mismo, estableciendo que las sociedades cuenten con mecanismos que permitan la delegación y el ejercicio del voto por medios telemáticos e incluso, tratándose de sociedades de elevada capitalización y en la medida en que resulte proporcionado, la asistencia y participación activa en la Junta General.

Si bien la mayoría de las sociedades cotizadas han incorporado a sus estatutos en 2021 la posibilidad de celebrar juntas generales con asistencia telemática de los accionistas y sus representantes, así como juntas exclusivamente telemáticas, o lo van a hacer en sus juntas de 2022, lo cierto es que en la práctica se plantean numerosas dificultades para el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 182 bis y 521.3 LSC para la celebración de juntas exclusivamente telemáticas, que son más exigentes y técnicamente complejos que los previstos en la normativa excepcional aplicable en 2020 y 2021.

En este sentido, la LSC exige para celebrar juntas exclusivamente telemáticas que «todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicado», debiendo los administradores «implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios».

Dado que la convocatoria de la junta para su celebración de forma exclusivamente telemática impide que el socio pueda asistir físicamente, han de extremarse las medidas para facilitar que todos los socios puedan asistir por la única vía posible en ese caso, es decir, por medios de comunicación a distancia. De este modo, el órgano de administración ha de adoptar las medidas necesarias para garantizar que se ponen a disposición de todos los socios los mecanismos adecuados que les permitan asistir telemáticamente como si estuviesen físicamente presentes en la reunión. Adicionalmente, han de preverse también medios que permitan el envío y la recepción de mensajes en tiempo real (artículo 182 bis.3 LSC), una exigencia legal que sin embargo no se prevé en el supuesto de juntas «híbridas», es decir, con asistencia tanto física como telemática de los socios y sus representantes.

Precisamente porque los socios no tienen la alternativa de asistir físicamente, no se permite en el caso de las juntas exclusivamente telemáticas la restricción de los derechos de los socios que, en cambio, sí se admite en el supuesto de las juntas híbridas. En particular, mientras que el artículo 182 LSC permite que los administradores determinen que las intervenciones y propuestas de acuerdo que tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos «se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta», esta posibilidad no se admite en el caso de las juntas exclusivamente telemáticas en las que ha de posibilitarse al socio que pueda realizar sus intervenciones −incluyendo el ejercicio de su derecho de información durante la junta− y formular propuestas en tiempo real durante la celebración de la reunión (artículo 182 bis.3 LSC).

A su vez, los problemas técnicos que pueden plantearse durante la celebración de la reunión en relación con la conexión de los asistentes y su desconexión sobrevenida no voluntaria pueden afectar al propio desarrollo de la reunión y, eventualmente, también a la validez de los acuerdos que se adopten en la misma. En este sentido, las desconexiones sobrevenidas no deben asimilarse al abandono voluntario de la reunión. En este sentido, si a la Mesa le constase la imposibilidad transitoria de conexión por razones involuntarias de uno o varios de los asistentes, deberán realizarse los mejores esfuerzos para conseguir que la conexión se restablezca y todos los asistentes puedan seguir y participar en la reunión, pudiendo para ello proponer la prórroga de la reunión (artículo 195 LSC), todo ello para evitar que pueda considerarse como una privación del derecho del socio a asistir a la reunión que, en atención a las circunstancias del caso, pudiera permitir la impugnación de los acuerdos sociales.

En definitiva, en grandes sociedades con un elevado número de socios, y especialmente en las cotizadas, el cumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para la válida celebración de una junta exclusivamente telemática plantea importantes problemas prácticos de tipo organizativo y operativo, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello produce, razón por la que, junto con la ausencia hasta este momento de criterios judiciales en relación con la interpretación y aplicación del nuevo régimen legal, la mayor parte de las sociedades cotizadas están convocando sus juntas generales ordinarias de 2022 bajo la modalidad de junta híbrida.