Mes: julio 2018

«AMLD5 – La quinta Directiva en materia de Prevención del Blanqueo de Capitales», tribuna de Daniel Carracedo, abogado de ECIJA, para LegalToday.

La Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018 por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE.

El pasado 19 de junio se publicó la tan esperada quinta Directiva en materia de Prevención de Blanqueo de Capitales, que fue propuesta por la Comisión Europea el 26 de junio de 2016 para mejorar la Directiva (UE) 2015/849, que fue conocida como la cuarta Directiva (The Fourth Anti-Money Laundering Directive – AMLD4).

Sorprende que la propuesta de AMLD5 surgió incluso antes de que muchos de los Estados Miembros hubiesen incorporado AMLD4 a su ordenamiento jurídico interno. En aquél momento, aún no había vencido el plazo de 18 meses que, desde la publicación de la Directiva, tienen los Estados Miembros para transponer la norma al Derecho nacional.

De conformidad con el artículo 4 de AMLD5, los Estados Miembros tienen ahora un nuevo plazo de 18 meses para incorporar a sus ordenamientos jurídicos la nueva Directiva que finaliza el próximo 10 de enero de 2020.

España, que es uno de los Estado Miembros que incorpora a su ordenamiento jurídico de forma más tardía las Directivas Comunitarias, aún no ha procedido a transponer la cuarta Directiva y tiene abierto un procedimiento de sanción por este motivo.

La nueva norma no proceda a sustituir íntegramente la Directiva (UE) 2015/849, sino que la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018 lo que hace es modificar determinados artículos de la anterior normativa incluyendo algunos artículos y modificando otros.

Los cambios más destacados de la nueva norma son:

• Se amplía el listado de sujetos obligados, incluyéndose entre estos a: (i) los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual en moneda fiduciaria; (ii) los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos; (iii) las personas que comercian con obras de arte o actúan como intermediarios en el comercio (incluidas las casas de subastas o galerías de arte) siempre que el importe de la transacción o de una serie de transacciones relacionadas sea igual o superior a 10.000 €; (iv) las personas que almacenen obra de arte, comercien o actúen como intermediarios en el comercio, cuando lo lleven a cabo puertos francos, cuando el importe de la transacción o de una serie de transacciones sea igual o superior a 10.000 €.

 

• La introducción  de los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual en moneda fiduciaria y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos, obedece a las posibilidades de opacidad y anonimato que permitían las criptomonedas, que podría propiciar su uso para la financiación de actividades terroristas. El considerando octavo de la norma alude a que dado que ni los proveedores de servicios de cambio ni los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos están obligados a la identificación de operaciones sospechosas, ello facilita la introducción de forma anónima de dinero de procedencia ilícita en el sistema financiero de la Unión.

 

• Se introduce la obligación de que a más tardar el 10 de enero de 2019 estén identificados los titulares reales de libretas, cuentas o cajas de seguridad anónimas.

 

• También se reducen determinados límites en relación con el uso de instrumentos de prepago (dado que han sido utilizados muy recientemente para la financiación de atentados terroristas) así (i) el límite de 250 € por debajo del cual los sujetos obligados podían no aplicar determinadas medidas de diligencia debida se ve reducido a los 150 €; (ii) se reduce de 100 a 50 € el límite para poder realizar operaciones de reembolso o retirada en efectivo del valor monetario del dinero electrónico, sin la aplicación de las medidas de diligencia debida oportunas, así como en transacciones de pago remoto.

 

• Se prevé la mejora del registro de titularidades reales y el registro de fideicomisos (trusts) para dar mayor efectividad a las disposiciones introducidas por AMLD4, además se exige que estos registros sean accesibles, sin la necesidad de acreditar un interés legítimo que si se exigía en la anterior normativa y había suscitado diversos problemas interpretativos.

 

• Igualmente es muy destacable la mayor protección que se le quiere dar a los denunciantes que comuniquen conductas sospechosas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, mediante la modificación del artículo 38, en consonancia con el resto de normativa que a nivel comunitario se está desarrollando.

Si bien ya hemos comentado anteriormente que nuestro país lleva un gran retraso en la transposición de la AMLD4 a nuestra normativa interna, sería muy interesante que el legislador aproveche la norma que aún no se ha aprobado e incluya ya todas las novedades que vienen impuestas por AMLD5, pues en caso contrario nos encontraremos con que – con retraso – hemos adoptado una norma que ya ha sido modificada y cuya transposición también es obligada.

 

«Agonía del procedimiento de ejecución hipotecaria», tribuna de Cristina Azpitarte, socia de ECIJA, para The Law Clinic.

A fecha de hoy el procedimiento de ejecución hipotecaria en España está tocado de muerte. Esta situación tiene como origen la pérdida de nuestra soberanía nacional en materia legislativa y judicial por la voraz absorción de tales facultades por los organismos europeos; tanto el Parlamento Europeo como el Tribunal Superior de Justicia Europeo.

El orden de prelación de normas que rige en nuestro país implica la prioridad de los Tratados Internacionales –que incluye el derecho de la Unión Europea– frente a las leyes de ámbito nacional. Esta circunstancia ha dado lugar a la revocación por el TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13, del sistema hipotecario español en materia de ejecución de las garantías hipotecarias cuando éstas recaen sobre la vivienda habitual de una persona que actúa en calidad de consumidor al suscribir la póliza de préstamo.

No resulta extraño encontrar casos en los que un particular lleva entre 8 y 10 años sin pagar las cuotas del préstamo hipotecario que grava su vivienda con la absoluta tranquilidad que infunde el sentirse “intocable” por sus acreedores, entre los que se pueden encontrar tanto el acreedor hipotecante como la comunidad de propietarios –y por tanto sus convecinos–, o el propio Ayuntamiento.

Las entidades financieras que han prestado el dinero se encuentran ancladas en la impotencia que se desprende de la manifiesta inseguridad jurídica que está generando la preferencia de los Tratados Internacionales frente a las leyes nacionales.

Hasta el año 2013, las normas que regulaban el procedimiento de ejecución hipotecaria eran claras, conocidas por todos, y ampliamente interpretadas y aplicadas por los distintos tribunales, incluido el Tribunal Supremo. Esta situación dio un vuelco a raíz de la sentencia dictada por el TJUE en fecha 14 de marzo de 2013 (Asunto C-415/2011) que establecía la obligación de los jueces de declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado –contenida en todos los préstamos– cuando ésta contemplara la posibilidad de vencer anticipadamente la póliza con un número insuficiente de impagos para considerar que la parte deudora esté incurriendo en su incumplimiento esencial y grave de su obligación de reembolso. Esta sentencia, obligó al poder legislativo nacional a reformar nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil para ampliar el número de impagos necesarios a pactar en la póliza para poder aplicar el citado vencimiento anticipado unilateral. Con este cambio, las pólizas firmadas hasta entonces quedaron en el limbo judicial, pues con esta medida se vetaba la posibilidad de ejecutar toda póliza con tenor no adaptado a la nueva regulación, quedando así el deudor en una posición de ventaja frente a su acreedor. Únicamente quedan fuera de este nirvana del moroso las personas jurídicas, y las personas físicas que no actuaran como consumidor al suscribir la póliza, sino en el desarrollo de su actividad profesional.

Por otra parte, las entidades financieras siempre han contado con un mal cartel –bien de broma, bien muy en serio– entre los ciudadanos, que se ven abocados a acudir a éstas tanto para la gestión de sus ahorros como para cualquier actividad que requiera un endeudamiento. En esta relación de fuerzas el ciudadano medio se siente en inferioridad de condiciones, lo que le lleva en ocasiones a aplaudir las dificultades judiciales que vienen sufriendo las entidades financieras desde el año 2013. Dificultades que se plasman tanto en materia recuperatoria como en la proliferación de procedimientos iniciados por los particulares contra aquellas. Parece, pues, que vivimos tiempos de revancha, la lucha de David frente a Goliat. Sin embargo, no debemos ignorar que las trabas a los bancos pueden terminar repercutiendo sobre el cliente.

Es innegable que el control sobre la actividad de las entidades financieras se ha reforzado en los últimos años, y es éste un hecho que hay que celebrar. Pero conviene no dejarse llevar por un afán de revanchismo que impida ser consciente de que la buena salud del sistema financiero redunda, de forma muy directa, en la del propio ciudadano. Siendo aquí particularmente aplicable el dicho de “cuando veas las barbas de tu vecino cortar, pon las tuyas a remojar”.

«La búsqueda en hemerotecas digitales a través de nombres propios y su vulneración del “derecho al olvido”», tribuna de Fernando Prida, abogado de ECIJA, para The Law Clinic.

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, pronunciándose por primera vez sobre el denominado “derecho al olvido”, declara vulnerados los derechos al honor, la intimidad y la protección de datos cuando los motores de búsqueda de las hemerotecas digitales permitan la introducción de nombres propios para localizar noticias.

El “derecho al olvido” se caracteriza -tal y como señala la resolución anunciada- por ser “una vertiente del derecho a la protección de datos personales frente al uso de la informática, y es también un mecanismo de garantía para la preservación de los derechos a la intimidad y al honor, con los que está íntimamente relacionado, aunque se trate de un derecho autónomo”.

Precisamente, esta estrecha relación entre los distintos derechos fundamentales recogidos en el artículo 18 de la Constitución Española y su confrontación con el derecho a la información fue lo que provocó la interposición de un recurso de amparo por parte de unos ciudadanos, cuyos nombres propios se encontraban indexados en los mecanismos de búsqueda de la hemeroteca digital de un conocido periódico nacional.

En efecto, el motivo del recurso de amparo núm. 2096-2016 fue la introducción de los nombres propios de los recurrentes en un motor de búsqueda, permitiendo su identificación en una noticia relativa al tráfico de drogas publicada por el referido periódico en la década de los 80. El caso es que, una vez cumplida la pena y cancelados los antecedentes penales -por un delito de contrabando y no de tráfico de drogas como apuntaba la noticia-, en el año 2007 el periódico creó su hemeroteca digital incluyendo el referido suceso, asociándolo con los nombres y apellidos de sus protagonistas para su localización.

Pues bien, la citada resolución dictada por el Tribunal Constitucional el pasado 4 de junio de 2018, contrariamente al criterio mantenido por el Tribunal Supremo, establece “la prohibición de indexar los datos personales, en concreto los nombres y los apellidos de las personas recurrentes, para su uso por el motor de búsqueda interno”, señalando que ésta “debe ser considerada una medida limitativa de la libertad de información idónea, necesaria y proporcionada al fin de evitar una difusión de la noticia lesiva de los derechos invocados”.

Así, el referido órgano constitucional estima oportuna la limitación del derecho a la libertad de información determinando que, a pesar de que la noticia siga constando en la hemeroteca digital, el método de búsqueda de la misma en ningún caso puede provocar la vulneración de los derechos fundamentales a la protección de datos, honor e intimidad; contrariamente a lo que ocurrió en el supuesto referido en el que la introducción de los nombres propios de los recurrentes en el buscador te redirigía a la citada noticia. Es decir, el Tribunal Constitucional considera adecuada la supresión de los nombres y apellidos en los motores de búsqueda de las hemerotecas digitales por considerar que ello supone la vulneración de los citados derechos, siempre y cuando las personas protagonistas de la noticias sean sujetos sin relevancia pública.

De todo lo anterior podemos concluir que, si bien es cierto que la referida libertad de información constituye un derecho fundamental propio de cada persona y una garantía de la formación y existencia de una opinión pública libre y plural; no siempre dicha libertad es absoluta, debiendo prevalecer en determinados casos -como el que nos ocupa- otros derechos como el derecho al honor, la intimidad o la protección de datos. En este sentido, para determinar si debe imperar ésta prevalencia deberá valorarse el lapso de tiempo transcurrido desde que fuera publicada la noticia y atender a la importancia de la digitalización de los documentos informativos, para facilitar la democratización del acceso a la información de todos los usuarios de internet.

En cualquier caso, deberemos seguir atentos a la evolución de este “derecho al olvido”, puesto que en la era de las nuevas tecnologías los cambios se suceden a pasos agigantados y surgen constantes lagunas que requieren de la labor de jueces y Tribunales para su interpretación, teniendo estos la difícil tarea de determinar qué derechos fundamentales deben prevalecer en caso de colisión.

«El reconocimiento de la identidad sexual en Costa Rica y su impacto en la empresa», tribuna de Daniel Valverde, abogado de ECIJA, para The Law Clinic.

En enero del 2018, la Corte Interamericana de Derecho Humanos (Corte-IDH), emitió la resolución a la opinión consultiva solicitada por Costa Rica respecto a temas de personas trans e identidad de género, y sobre el tema de derechos patrimoniales de las parejas del mismo sexo.

Haciendo una interpretación del derecho al nombre y a la autonomía personal, la Corte emitió criterios favorables a la protección de la población trans, ordenando a los Estados parte de la Convención a tener procedimientos expeditos para hacer cambios en los registros públicos para que reflejen la identidad de género de sus ciudadanos.

El Tribunal Supremo de Elecciones, entidad encargada en Costa Rica del Registro Civil, hizo cambios al Reglamento del Estado Civil. Dicha reforma estableció un procedimiento rápido, gratuito, y sin formalidades ante aquellas personas que quieran cambiar su nombre para que refleje su género auto percibido. Ya el Registro Civil ha hecho modificaciones a las personas que han solicitado el cambio, y han emitido nuevas cédulas de identidad con los nuevos nombres consignados.

Nótese que las nuevas cédulas de identidad únicamente hacen mención al nuevo nombre de la persona, y ya no usan el conocido como (c.c.) que se utilizaba anteriormente. El número de cédula permanece igual, dado que ese es asignado al nacer, indistintamente del género de la persona.

En esa misma línea, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Ejecutivo Nº 41173-MP y la Directriz Presidencial Nº 015-P. Dichos documentos exigen a todas las instituciones estatales modificar los documentos, trámites y registros internos de las personas trans que deseen cambiar su nombre, fotografía, sexo o género. Esto incluye desde licencias de conducir, seguros otorgados mediante el Instituto Nacional de Seguros, pasaportes, títulos académicos, carnés institucionales, y los contratos de trabajo con el Gobierno Central.

La directriz en cuestión, no obliga al sector privado, pero en su artículo 17 establece una invitación para adecuar sus registros y normativa interna para que respeten el derecho a la identidad de género. Esto puede incluir la modificación de los contratos de trabajo, adecuación de ciertas políticas internas, como la política de vestimenta, el uso del baño apropiado a su identidad de género, y todos los beneficios otorgados en razón del género del trabajador.

Sin embargo, hay que tomar en cuenta que, si un trabajador o trabajadora sigue el procedimiento de cambio de nombre ante el Registro Civil, y le otorgan una nueva cédula de identidad con su nuevo nombre, los patronos sí estarían obligados a modificar los contratos y registros conforme a su nuevo nombre. Esto dado que la cédula de identidad es el documento que se utiliza para identificar a una persona, con todos los efectos legales que eso conlleva.

Igualmente, hay que tomar en consideración que, con base en las nuevas reglas del Código de Trabajo, particularmente el artículo 410, cualquier persona que discrimine a una persona trans por su identidad de género puede ser despedida sin responsabilidad patronal.

Aunque estos cambios parecen pequeños, requieren un alto grado de sensibilización a los departamentos de recursos humanos, a fin de que manejen estas solicitudes de forma expedita y profesional, sin incurrir en situaciones que puedan ser consideradas como discriminatorias.