Ante las dudas que se suscitaron en el mundo empresarial sobre la aplicación de la legislación de competencia de la Unión Europea y de los Estados miembros, las respectivas autoridades han ido adoptando medidas temporales mediante las que se permite que las empresas cooperen de forma temporal en ámbitos muy restringidos y relacionados directamente con el suministro y la distribución adecuada de productos y servicios esenciales que escasean durante el brote de COVID-19, hasta que concluya esta situación de excepcionalidad.
La primera medida de alcance general europea fue adoptada por la red de Autoridades Nacionales de Competencia el pasado 23 de marzo.
Declaración de la Comisión Europea y la red de Autoridades nacionales (ECN)
La Comisión Europea y la red de Autoridades Nacionales de Competencia (European Competition Network –ECN) aprobaron el 23 de marzo una declaración conjunta sobre aplicación de la legislación de competencia (enlace).
El contenido de la declaración puede resumirse en tres puntos esenciales:
- La ECN entiende que esta situación extraordinaria puede desencadenar la necesidad de que las empresas cooperen para asegurar el suministro y la distribución de productos escasos para todos los consumidores. En las circunstancias actuales, la ECN no intervendrá activamente contra las medidas puestas en marcha y que sean necesarias y temporales para evitar una escasez en el suministro.
- Al mismo tiempo, es de vital importancia asegurar que los productos considerados esenciales para proteger la salud de los consumidores en la situación actual, (por ejemplo, mascarillas y geles desinfectantes) continúen disponibles a precios competitivos. Por ello, la ECN no dudará en actuar contra las compañías que se aprovechen la presente situación creando cárteles o abusando de su posición de dominio.
- En este contexto, la ECN señala que la normativa existente permite a los fabricantes establecer precios máximos para sus productos. Esto puede ser útil para limitar un aumento injustificado de los precios en el eslabón de la distribución.
Como puede comprobarse, en esta declaración se dan unas orientaciones muy genéricas sobre una serie de conductas que las autoridades de competencia van a considerar que no serán perseguidas ni sancionadas. Ahora bien, no se establece ningún sistema de consulta informal ni se les ofrece seguridad jurídica que permita a las empresas que participen en este tipo de acuerdos solventar sus dudas.
Medidas adoptadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)
La CNMC puso recientemente en marcha un buzón especifico de denuncias para materias de competencia relacionadas con el COVID-19 (covid.competencia@cnmc.es), dando lugar a una serie de investigaciones en varios mercados de servicios y productos.
Al mismo tiempo, la CNMC está aceptando consultas sobre la licitud de acuerdos comerciales entre empresas para hacer frente a los efectos derivados de la pandemia provocada por el COVID-19 que han sido resueltas de forma rápida e informal y recordando los límites que impone la normativa a tales acuerdos y que estas medidas transitorias, derivadas de la situación de excepcionalidad que se afronta, deben ser temporales hasta que termine esta situación.
Recientes medidas adoptadas por la Comisión Europea
La Comunicación “Marco temporal para evaluar cuestiones de defensa de la competencia relacionadas con la cooperación empresarial en respuesta a las situaciones de urgencia ocasionadas por el actual brote de COVID-19″ (enlace al DOUE).
Lo más reciente ha sido la Comunicación de la Comisión Europea en la que se contemplan posibles formas de cooperación entre empresas a fin de garantizar el suministro y la distribución adecuada de productos y servicios esenciales que escasean durante el brote de COVID-19.
A juicio de la Comisión Europea, estas conductas podrían tener lugar entre empresas activas en el sector de que se trate para superar esta escasez, y entre empresas que operan en otros sectores (por ejemplo, algunas empresas que transforman una parte de sus líneas de producción para empezar a fabricar productos escasos).
Por tanto, el objetivo de la Comunicación es explicar:
(i) los criterios que aplicará la Comisión Europea al evaluar estos posibles proyectos de cooperación destinados a hacer frente a la escasez de productos y servicios esenciales durante el brote de COVID-19;
(ii) un proceso temporal que la Comisión ha establecido excepcionalmente para aportar, cuando proceda, seguridad por escrito ad hoc a las empresas en relación con proyectos de cooperación específicos y bien definidos en este contexto.
En la Comunicación, la Comisión subraya que tales acuerdos de cooperación podrían requerir intercambios de información comercial sensible, así como una determinada coordinación en cuanto, por ejemplo, a las fábricas encargadas de producir cada medicamento.
Como es bien sabido, estos intercambios de información y la coordinación entre empresas resultan, en circunstancias normales, problemáticos desde el punto de vista de las normas de competencia de la Unión Europea. Sin embargo, considera la Comisión Europea que las excepcionales circunstancias actuales, tales medidas no serían problemáticas con arreglo al Derecho de la competencia de la UE, siempre que tales conductas:
- Estuvieran pensadas y fueran objetivamente necesarias para aumentar realmente la producción de la manera más eficiente posible o evitar una escasez del suministro de productos o servicios esenciales, como los que se utilizan para el tratamiento de los pacientes con COVID-19.
- Fueran temporales, es decir, que solo se aplicaran mientras existiera riesgo de escasez o, en cualquier caso, durante el brote de COVID-19.
- No excedieran de lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo de colmar o prevenir la escasez de suministro.
En cuanto al supuesto de que la cooperación entre las empresas sea impuesta por una autoridad pública (o realizada en un marco establecido por esta última), considera la Comisión Europea que ello no sería problemático con arreglo al Derecho de la competencia de la UE o que no constituiría una prioridad a efectos del cumplimiento de la normativa para la Comisión.
No obstante, la Comisión Europea advierte en la Comunicación que seguirá supervisando la evolución de los mercados pertinentes y en especial no tolerará la conducta de aquellas empresas que intenten de manera oportunista explotar la crisis como tapadera de prácticas colusorias contrarias a la competencia o que abusen de su posición dominante (incluidas las posiciones dominantes derivadas de las circunstancias específicas de esta crisis) mediante, por ejemplo, el abuso de clientes y consumidores (por ejemplo, con una tarificación por encima de los niveles normales de competencia) o la limitación de la producción para perjuicio en última instancia de los consumidores (por ejemplo, obstaculizando los intentos de aumentar la producción para hacer frente a la escasez de suministro).