1. El Presidente Constitucional de la República del Ecuador, Licenciado Lenín Moreno Garcés, remitió por -sugerencia de la Corte Constitucional- el 22 de abril de 2021 a la Asamblea Nacional el PROYECTO DE LEY ORGÁNICA PARA LA GESTIÓN DE EMERGENCIA SANITARIA POR PANDEMIA, dentro del cual se regulan varios aspectos como las zonas de alerta sanitaria, los mecanismos de control, las sanciones que permite distinguir las infracciones administrativas de las penales , de la rendición de cuentas del Servicio Nacional de Gestión de Riesgos y Emergencias al Comité de Operaciones de Emergencia Nacional (COE-N), entre otros.

2. Previo a este proyecto y luego del veto total presidencial al proyecto de Código Orgánico de Salud se presentó en el Legislativo por los asambleístas Dr. William Garzón Ricaurte y Dr. Ángel Sinmaleza Sánchez el 4 de noviembre de 2020 el PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE CARRERA SANITARIA, que plantea regular el ingreso a la carrera sanitaria; los derechos, deberes y prohibiciones del personal sanitario; los niveles y clases de puestos; las jornadas de trabajo; las remuneraciones; el régimen de incentivos; el régimen escalafonario; el retiro de la carrera sanitaria; la evaluación de desempeño; el régimen disciplinario y el sistema de gestión.

3. Estos son los únicos proyectos en materia de salud en discusión legislativa, sin embargo, hay muchas otras cuestiones sanitarias que precisan ser reguladas o reformadas con urgencia tanto en lo relativo a la pandemia de COVID-19 como para el ejercicio de las profesiones de la salud, especialmente lo relativo a la responsabilidad médica, que puede ser definida de acuerdo a Laurent como “la obligación que tiene el médico de reparar y satisfacer las consecuencias de los actos, omisiones y errores voluntarios o involuntarios en el ejercicio de su profesión” .

4. La mala práctica médica puede generar responsabilidad judicial penal, civil, de defensa del consumidor, administrativa ante el Ministerio de Salud Pública, gremial ante los Tribunales de Honor de los Colegios Médicos Provinciales, entre otras, lo cual expone al profesional de la salud a defenderse en varias sedes judiciales y administrativas de forma simultánea. Todo el sistema de responsabilidad médica ecuatoriana agota su finalidad en la determinación de una infracción a la normativa sanitaria, así como a la lex artis médica y la consecuente reparación al paciente o sus familiares, dejando de lado objetivos esenciales como lo son el fortalecimiento de la relación médico – paciente, la retroalimentación del sistema de salud y el mejoramiento de la calidad de los servicios de atención médica mediante la prevención de futuros errores médicos.

5. Las inconformidades de los pacientes son -por regla general- denunciadas o demandadas ante Fiscalías y Unidades Judiciales, respectivamente. Causas que cada día acrecientan la estadística judicial de reclamaciones médicas con efectos bioéticos nocivos tales como la medicina defensiva, la desconfianza entre pacientes y personal sanitario, los médicos que evitan atender procedimientos de alto riesgo o sujetos a complicaciones, renuncias y jubilaciones anticipadas de profesionales de la salud del servicio público capacitados para evitar ser accionados judicialmente. Una gran mayoría de las causas judiciales contra los profesionales de la salud por su ejercicio profesional terminan siendo desechadas y archivadas, sin ninguna reparación para pacientes, generando un nuevo desgaste físico, económico y emocional (o revictimización en los casos reales de malas prácticas médicas).

6. No todo error médico ni toda afectación a la salud de un paciente dentro de un procedimiento sanitario tiene como antecedente una actuación negligente, como lo sostiene Ramírez “no todos los daños a la integridad física del sujeto derivan de una conducta ilícita por parte del equipo médico, sino que, en ciertos casos, los factores que limitan la recuperación del paciente tienen su origen en una respuesta orgánica específica, estrictamente vinculada al llamado principio de variabilidad biológica ”.

7. En el derecho comparado existen experiencias que permiten resolver de forma extrajudicial los reclamos o quejas de naturaleza sanitaria como los Métodos Alternos en la Solución de Conflictos (MASC) de la CONAMED de México que administra el Sistema de Arbitraje Médico lo cual permite descongestionar la Función Judicial de reclamos por presuntos actos de mala práctica médica y así resolver la conflictividad sanitaria en menor tiempo que el judicial o fiscal.

8. Todo daño a la integridad física verificado con ocasión de un acto médico en el ejercicio profesional de la medicina es transigible y puede ser sometido voluntariamente a una reparación de daños materiales e inmateriales mediante transacción civil o conciliación penal. De igual forma, las partes podrán someter de mutuo acuerdo la solución de las controversias existentes o futuras derivadas de la relación médico – paciente para que sean resueltas por los Centros de Mediación y Arbitraje registrados en el Consejo de la Judicatura, por ende, es legalmente procedente incluir cláusulas arbitrales en los contratos de servicios profesionales médicos y hospitalarios o en los consentimientos informados, lo cual permitiría discutir en sede arbitral si existe relación de causalidad entre el daño sufrido por el paciente y el acto médico así como el monto de la reparación civil, sin el riesgo de detenciones o prisiones preventivas que caracteriza al sistema penal.

9. Solo los fallecimientos de los pacientes en actos médicos estarían excluidos de acuerdos que permitan cerrar los procedimientos y extinguir las acciones judiciales civiles y penales por tratase de un conflicto no transigible; más allá de la discusión filosófica sobre la disponibilidad de la vida por la voluntad de su titular y sus sucesores en el derecho, en la práctica estos acuerdos de todas formas se dan y terminan conspirando en materia penal contra la teoría del caso de la Fiscalía que en muchas ocasiones se enfrentan a “desafíos probatorios” ocasionados por parientes de los pacientes que sin causa aparente dejan de impulsar sus procesos o rinden versiones y testimonios en los que se desdicen de sus denuncias originales y terminan “culpando” a sus familiares occisos. Es preciso reformar la Ley Orgánica de Salud, el COIP y el Código Civil para transparentar los acuerdos entre las partes de una infracción penal culposa de naturaleza sanitaria y permitir que sean sobre la mesa de los operadores de justicia, para lo cual propongo las siguientes reformas legales:

a. Agréguese el siguiente artículo innumerado a continuación del art. 202 de la Ley Orgánica de Salud:

“Art. … Transacción, Conciliación, Mediación y Arbitraje.- Todo daño producido con ocasión de un acto médico en el ejercicio profesional de la medicina podrá ser sometido voluntariamente a una reparación de daños materiales e inmateriales mediante transacción civil o conciliación penal.

De igual forma las partes podrán someter de mutuo acuerdo la solución de las controversias existentes o futuras derivadas de la relación médico – paciente para que sean resueltas por los Centros de Mediación y Arbitraje registrados en el Consejo de la Judicatura.”

b. Sustitúyase el ultimo inciso del art. 663 del COIP por el siguiente:
“Se excluye de este procedimiento las infracciones contra la eficiente administración pública o que afecten a los intereses del Estado, delitos contra la inviolabilidad de la vida, integridad y libertad personal dolosos con resultado de muerte, delitos contra la integridad sexual y reproductiva y delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.”
c. Sustitúyase el primer inciso del artículo 2351 del Código Civil:
“Art. 2351.- La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de delito; pero sin perjuicio de la acción penal, salvo en los casos de delitos culposos, en los que la transacción válidamente celebrada entre las partes extingue la acción penal.

10. La nueva Asamblea Nacional, así como el Presidente electo Guillermo Lasso Mendoza deben tener la suficiente sensibilidad para atender los reclamos de los profesionales de la salud -a quienes hasta hace poco llamaban héroes y ni siquiera les han cumplido a todos con el otorgamiento de sus nombramientos definitivos – y de los gremios que los representan respecto de la progresiva descriminalización o “civilización” de la responsabilidad médica en el Ecuador a efecto de terminar con la espada de Damocles que significa estar expuestos en cualquier momento a ser detenidos por la Policía y la Fiscalía ante un reclamo de supuesta mala práctica médica, que al final del día produce mayor estrés laboral y se convierte en causa de nuevos errores médicos.