El 22 de junio de 2020 se publicó en el Registro Oficial Suplemento 229, la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 (“Ley de Apoyo Humanitario”).
En su Disposición Transitoria Primera se agrega al Código del Trabajo, a continuación de su artículo 16, la modalidad de Teletrabajo.
Antes de esta norma legal, el teletrabajo fue regulado a nivel de acuerdo ministerial. Estos Acuerdos Ministeriales han sido derogados.
El teletrabajo fue la modalidad de aplicación preferente durante la pandemia y aparentemente será una modalidad de aplicación generalizada en varios sectores, especialmente en el de servicios.
Por esta razón, la expedición de la norma de aplicación del artículo agregado al Código del Trabajo era esperada con mucha expectativa.
En mi criterio, el Acuerdo MDT-2020-181 (“AM -181”) es insuficiente, pues es básicamente una repetición de lo que dice la Ley, excepto en lo referente a la implementación de esta modalidad, sobre lo cual el Acuerdo regula lo no previsto en la ley, siendo esto una falencia importante que podría generar conflictividad en su aplicación.
El siguiente es un resumen de las principales normas de este Acuerdo Ministerial:
- Objeto y ámbito del AM -181
Expedir las directrices para regular la modalidad del teletrabajo conforme lo establecido en la Ley de Apoyo Humanitario.
Aplica para todos los empleadores y trabajadores que en cuyos contratos de trabajo se aplique esta modalidad.
- Del teletrabajo, ¿acordado entre las partes o potestativo para el empleador?
El AM – 181establece que el teletrabajo no afecta ni altera las condiciones esenciales de la relación laboral. Es decir, busca no vulnerar los derechos establecidos en la relación de trabajo y menos que su aplicación implique su terminación.
Sin embargo, en contra de lo que dice el segundo inciso del artículo añadido por la Ley de Apoyo Humanitario al Código del Trabajo, esto es: “Las partes podrán pactar, al inicio o durante la vigencia de la relación laboral, en el contrato de trabajo o en documento anexo al mismo, la modalidad de teletrabajo…”, el AM – 181 establece que “el empleador podrá optar por la modalidad de teletrabajo en cualquier momento de la relación laboral según la necesidad del negocio y/o actividad que ejecute el trabajador”.
Posteriormente, el AM – 181 establece una metodología mediante la cual el empleador debe notificar al trabajador y además registrar en el Sistema Único de Trabajo (SUT) su decisión de aplicar la modalidad de teletrabajo. Producido esto, el trabajador estaría obligado a acatar esa decisión a menos que existan circunstancias comprobadas por el empleador que impidan labores de teletrabajo. Finalmente, si el trabajador no informa de tal imposibilidad, se configurará la causal de abandono de trabajo con lo cual el empleador, previa solicitud de visto bueno al inspector del trabajo, podría dar por terminada la relación de trabajo sin pago de indemnizaciones.
La interpretación que hace el AM – 181 de la frase “Las partes podrán pactar” convierte a la aplicación a esta modalidad, durante la vigencia de la relación laboral, en un procedimiento y tipo de contrato de adhesión, común en el ámbito civil pero no en el laboral.
- Reversibilidad
La reversibilidad, es decir, la oportunidad de regresar al estado anterior es un aspecto importante en el teletrabajo. En este caso, el AM – 181 ata esta decisión al pedido del empleador únicamente, pero niega la reversibilidad si: (i) el contrato fue modificado hacia la modalidad de teletrabajo por las partes, es decir, ni con acuerdo entre las partes se puede reversar y, (ii) por disposición de autoridad competente no fuera posible el trabajo presencial.
- Derecho de desconexión
El AM – 181 refuerza lo establecido en la Ley de Apoyo Humanitario en este aspecto y establece el derecho del trabajador a no recibir órdenes ni comunicaciones de su empleador por 12 horas continuas en un período de veinte y cuatro horas, ni en los días de descanso, permisos o feriado anual, a menos que se verifiquen casos de emergencia establecidos en el artículo 52 de Código del Trabajo.
- Jornada y remuneración
La jornada no puede exceder los límites de 8 horas diarias y 40 semanales. Si existiere trabajo en horas suplementarias o extraordinarias éstas deberán pagarse como lo establece el Código del Trabajo.
Igualmente, establece que la remuneración no podrá ser menor al salario básico a los salarios sectoriales. Para el caso de jornada parcial, el pago deberá ser proporcional.
- Herramientas, equipos
El empleador deberá proveer para el desarrollo del teletrabajo
- los equipos,
- insumos necesarios
- Supervisión y Monitoreo
El empleador deberá notificar al trabajador
- lineamientos
- las directrices para supervisar y monitorear la ejecución de sus actividades
- Salud y Seguridad
El empleador deberá garantizar
- la salud y seguridad del trabajador, así como de su información personalísima, debiendo establecer condiciones adecuadas para el cumplimiento de las labores del trabajador
- Obligaciones del Trabajador
El trabajador será responsable
- del cuidado y custodia de las herramientas y/o equipos entregados
- de la confidencialidad de la información otorgada para la ejecución del trabajo.
- Otros beneficios
El empleador no estará obligado
- Al pago de beneficios como alimentación, uniformes o transporte que no están siendo utilizados por el trabajador durante el tiempo que dure el teletrabajo.
- Formas de teletrabajo
El AM – 181 no toma en cuenta las características diferentes que cada forma de teletrabajo prevista en la Ley de Apoyo Humanitario y que son las siguientes:
- Autónomos son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones.
- Móviles son aquellos teletrabajadores que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las tecnologías de la información y la comunicación, en dispositivos móviles.
- Parciales son aquellos teletrabajadores que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina.
- Ocasionales son aquellos teletrabajadores que realizan sus actividades en ocasiones o circunstancias convenidas.
- Falta de adecuación a la realidad telemática actual
En el artículo 6 del AM – 181, se establece que el empleador deberá notificar “por correo o físicamente” al trabajador de la decisión de implementar esta modalidad. Sobre la falencia en considerar que la aplicación de la medida es potestativa del empleador ya nos pronunciamos arriba. En este acápite cabe mencionar sobre la notificación “por correo o físicamente”. En estricto sentido literal, el AM – 181 no toma en consideración ninguna forma de comunicación telemática, inclusive las ya previstas en el Código del Trabajo como el correo electrónico, tales como mensajes electrónicos o teleconferencias. Hay que recordar que el cumplimiento de formalidades es de extrema importancia a nivel judicial que pueden exigir la notificación por correo o física para entenderla como válida.
Jaime Alarcón, Asociado de ECIJA GPA