Aunque la Comisión Europea y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) han adoptado una serie de medidas acorde con la situación de excepcionalidad que vivimos, en ningún caso la normativa de defensa de la competencia ha sido puesta en cuarentena o suspendida.
No obstante, las autoridades de competencia europea y española han manifestado su intención de amoldar la interpretación de la normativa de competencia al actual contexto económico y jurídico, tal y como veremos a continuación.
Flexibilidad en el análisis de la colaboración entre empresas, hasta cierto punto
Siendo realistas, es muy posible que muchas empresas de diversos sectores se estén planteando fórmulas de colaboración (en especial con sus competidores) para afrontar una serie de retos que plantea la situación económica (continuidad del suministro, incrementos de costes, dificultades logísticas, distribución e imprevisibilidad de la demanda, entre otros).
Conviene recordar, sin embargo, que la cooperación con competidores (acuerdos de cooperación horizontal) nunca ha sido bien vista por las autoridades de competencia, incluso en épocas de graves crisis económicas como lo fue en 2008 y en estos momentos. El motivo básico es que la legislación de competencia pretende que las empresas actúen de forma autónoma e independiente en el mercado y compitan.
Por tanto, los denominados “cárteles de crisis” han sido severamente reprimidos, siempre con el mismo argumento: la existencia de una crisis económica no justifica en sí misma las conductas colusorias entre competidores (en particular, los cárteles). Al respecto hay que recordar que, durante la crisis financiera de 2008, la autoridad española de competencia, rechazó como atenuante o eximente la situación de crisis en la que estaban inmersas las empresas expedientadas.
La lógica reacción inicial de la CNMC al comienzo de la pandemia fue reiterar su tradicional postura de tolerancia cero ante posibles acuerdos entre competidores, llegando incluso a realizar un llamamiento expreso a la colaboración ciudadana con la CNMC, ofreciendo a cualquiera denunciar conductas anticompetitivas de las tuvieran conocimiento, ya sea anónimamente, o bien mediante denuncia formal, creando una dirección de correo al efecto.
Sin embargo, esta inicial postura de la CNMC se ha matizado en aplicación de un enfoque eminentemente constructivo al comprometerse a orientar a las empresas sobre los límites impuestos por la legislación de competencia, la razón de ser de las medidas transitorias.
La práctica de la CNMC supone el seguimiento de la estrategia adoptada por la Comisión Europea en su Comunicación sobre el Marco Temporal para evaluar cuestiones de defensa de la competencia relacionadas con la cooperación empresarial en respuesta a las situaciones de urgencia ocasionadas por el actual brote de COVID-19 (el Marco Temporal), publicada por la Comisión Europea el 8 de abril de 2020.
Dicho Marco Temporal proporciona directrices eminentemente prácticas a las empresas que deseen cooperar y coordinar temporalmente sus actividades con el fin de aumentar la producción de manera eficaz u optimizar la distribución, y así poder hacer frente a las consecuencias económicas del COVID-19.
¿En qué medida pueden las empresas colaborar con sus competidores?
En ningún caso parece que se estén admitiendo formas de cooperación que impliquen intercambios de información que afecten a los precios u otros parámetros comerciales (por ejemplo, acuerdos dirigidos a coordinar precios u otras condiciones comerciales o reducir el suministro ante una drástica caída de la demanda,). Si bien la valoración de este tipo de acuerdos deberá hacerse caso por caso, nuestras autoridades de defensa de la competencia no se han mostrado hasta la fecha proclives -sino más bien al contrario- a flexibilizar, en determinadas circunstancias concretas, su tradicional consideración de los cárteles de crisis
En estas circunstancias, nuestro consejo a las empresas que se estén planteando participar en alguna modalidad de cooperación con sus competidores (en particular, en sectores tales como distribución mayorista o minorista, logística, transporte, ocio o sector sanitario) valoren la situación y su previsible evaluación por nuestras autoridades de defensa de la competencia.
Resulta conveniente para evitar riesgos innecesarios solicitar asesoramiento previo en Derecho de la competencia, toda vez que la crisis del COVID-19 está permitiendo de forma temporal modular el análisis de estas cuestiones, pero resulta imprescindible analizar en detalle el contexto económico y jurídico concreto y su consideración por las autoridades de defensa de la competencia.
Intervención pública en los mercados y sus posibles efectos adversos
Aunque es lógico que en situaciones excepcionales como las que vivimos, se justifique un cierto grado de intervención pública por parte de las autoridades estatales, autonómicas y locales, estas medidas deberían limitarse a lo estrictamente necesario en mercados competitivos con el fin de evitar generar distorsiones que pueden afectar negativamente al funcionamiento de los mismos.
Si bien hasta la fecha, tales medidas han sido puntuales y de naturaleza en principio transitoria (fijación de precios de algunos productos (geles, guantes), no cabe descartar que se adopten nuevas medidas de este tipo en poco tiempo, o que su vigencia se extienda más allá de lo estrictamente necesario.
Ahora bien, estas medidas no deberían ir más allá de los estrictamente necesario con el fin de evitar perjudicar a los operadores que actúen en mercados competitivos.
Conviene recordar, en cualquier caso, que las empresas que pudieran resultar perjudicadas por algunas medidas desproporcionadas, no se encuentran desprotegidas. En efecto, la pertenencia a la Unión Europea garantiza el ejercicio de las libertades fundamentales protegidas por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (libre circulación de bienes o de prestación de servicios), e impiden que los Estados puedan infringir dicha legislación. Por otro lado, la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, se encuentra plenamente vigente con la finalidad de evitar medidas desproporcionadas y contraproducentes.