Influencers y youtubers, ¿vale todo?
Artículo de Javier López, socio de ECIJA Madrid, para Byte.
Todos recordamos cuando en febrero de 2021 Cani Fernández, Presidenta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), advirtió en el Congreso de los Diputados de que solo contaba con una quincena de personas en la sección que, según preveía el entonces proyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual, había de encargarse de supervisar los contenidos de influencers y youtubers, que en aquel momento también se encontraban en el punto de mira de la AEAT por el control de sus ingresos y los polémicos traslados a Andorra de algunos de ellos.
Y es que los esfuerzos por regular la actividad de estos comunicadores no es nueva. Así, en 2020 Autocontrol lanzó el “Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad”, en el que se establecieron unas normas éticas, en particular, la de la identificación para sus seguidores de la naturaleza publicitaria de las menciones realizadas o de los contenidos digitales divulgados, debiendo incluirse una indicación explícita, inmediata y adecuada sobre la naturaleza publicitaria en los casos en los que esta no sea clara y manifiesta. Este Código no es obligatorio, salvo que las partes se hayan adherido expresamente a él, sin perjuicio de que goza de gran aceptación en el sector.
En julio de 2023 el Ministerio de Consumo dio a conocer el resultado de la investigación que realizó el Observatorio de Internet de la Subdirección General de Inspección y Procedimiento Sancionador (SGIPS) de la Dirección General de Consumo, sobre las prácticas de publicidad encubierta por influencers, con el resultado de que el 77,75 % de las publicaciones revisadas no cumplían con la obligación de identificar los anuncios, lo que motivó que se enviaran diversas advertencias de sanción a perfiles públicos potencialmente infractores, instándoles a cesar su comportamiento y enviándoles el citado Código de Conducta de Autocontrol.
Pero fue con la promulgación de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual (LGCA) cuando se hizo una regulación efectiva de los llamados “Prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma”, cuyos artículos 88 y siguientes imponen la obligación de adoptar medidas para proteger al público en general y, en especial, a los menores de los vídeos y comunicaciones comerciales audiovisuales que puedan perjudicar su desarrollo físico, mental o moral, así como sus datos personales, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 8 del Reglamento (UE) 679/2016 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016.
Por lo que se refiere a las comunicaciones comerciales, el artículo 91 de la LGCA dispone que les son de aplicación las previsiones generales (salvo la limitación horaria) –incluidas las previsiones sobre product placement del artículo 129 de la LGCA y la doctrina marcada por la STS 1462/2021, Sala 3ª, de 13 de diciembre de 2021– y deben adoptar medidas de información y control, en especial, en el caso de comunicaciones relacionadas con juegos de azar y apuestas y bebidas alcohólicas, así como la exposición de los menores a comunicaciones relativas a alimentos y bebidas que contengan nutrientes o sustancias con un efecto nutricional o fisiológico, en particular grasas, ácidos grasos trans, sal o sodio y azúcares, de los cuales se desaconseja una ingesta excesiva en la dieta general, evitando que destaquen las cualidades positivas de sus aspectos nutricionales.
