‘La Cara y la Cruz: Derecho a la intimidad vs. Software espía’,  por Sara García y Eduardo Lagarón, abogados de Propiedad Intelectual e Information Technology de ECIJA

Los artículos ahondan sobre la propuesta reforma del Código Penal Procesal (CPP), encomendada por el Ministro de Justicia, D. Alberto Ruiz-Gallardón, a una comisión de expertos independientes, que contempla la posibilidad de la instalación de un software malicioso, con la autorización de un juez, que permita el examen a distancia y sin conocimiento de su titular o usuario del contenido de un ordenador u otros dispositivos electrónicos por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, para la investigación de delitos de especial gravedad. Los artículos analizan esta medida desde dos vertientes jurídicas opuestas: de un lado desde la crítica por la infracción de derechos fundamentales, por Sara García, y de otro, desde la corriente a favor de la medida como instrumento de investigación policial para identificar a los presuntos autores de delitos de especial gravedad, por Eduardo Lagarón.

Desde el punto de vista de la defensa de derechos fundamentales, Sara García apunta que: ‘No cabe duda que la reforma propuesta ha tratado de dar encaje a la previsión hecha en el artículo 350 CPP en los requisitos consagrados por el Tribunal Constitucional para entender que existe una justificación objetiva y razonable a la injerencia, en este caso, en el derecho a la intimidad personal y familiar de las personas. No obstante, son muchas las voces que se alzan contra esta reforma por entender que se trata de un auténtico recorte de derechos fundamentales, no ya sólo del derecho a la intimidad personal y familiar, sino de otros derechos fundamentales tales como el derecho al secreto de las comunicaciones’.

Respecto a la defensa de la medida,  Eduardo Lagarón explica que: ‘La redacción del nuevo CPP estipula dos actuaciones distintas por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Ambas, sin duda, pueden llevarse a cabo bajo presupuestos más laxos a los que nuestra legislación actual nos tiene acostumbrada:

(i) La utilización, previamente autorizada, de datos de identificación y códigos, así como la instalación de un software que permitan, de forma remota y telemática, el examen a distancia del contenido de cualquier tipo de dispositivo electrónico sin conocimiento de su titular o usuario. 

Ante lo que se pudiera pensar en un primer momento, sorprendentemente este tipo de actividades sí podrían ser constitucionales en la medida que las mismas se llevan únicamente para la investigación de delitos de especial gravedad y bajo los principios establecidos por el Tribunal Constitucional.

(ii) El acceso a direcciones IP correspondientes a un terminal que estuviera siendo utilizado para la comisión de un delito lo pondrán en conocimiento del Fiscal para que éste requiera la cesión de los datos a la operadora de telecomunicaciones o ISP a fin de localizar el terminal e identificar al sospechoso.

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