«Los sistemas disciplinarios en los compliance programs y su relevancia en la exención penal de la empresa», tribuna de Raúl Rojas, socio de ECIJA, para Lefebvre – El Derecho.
Como ya es sabido, a raíz de la reforma del artículo 31 bis del Código Penal (CP), las empresas, en su condición de personas jurídicas, pueden ser responsables penalmente de los delitos cometidos por sus empleados, pero ¿en qué medida el empresario puede sancionar disciplinariamente a un empleado investigado o condenado por la comisión del delito o incluso por incumplir las medidas establecidas en materia de prevención de delitos?, y si no sanciona disciplinariamente ¿el empresario podría resultar penalmente responsable?
En efecto, este precepto legal establece que dichas personas jurídicas quedarán exentas de responsabilidad penal si cuentan con efectivos programas de prevención de delitos (compliance programs) en el ámbito de la empresa que eliminen o reduzcan de forma significativa el riesgo de su comisión.
Entre los requisitos que deberán cumplir estos modelos de compliance, según exige la norma, se contempla específicamente el establecimiento de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente a sus empleados por el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo de prevención adoptado por la empresa.
Por ello, es importante saber cuál debe ser la actuación de la compañía ante estas situaciones y qué medidas correctoras podrá implementar ante la comisión de un delito por un trabajador o ante el incumplimiento de las obligaciones exigidas en materia de compliance.
En cuanto a las repercusiones jurídico-laborales que puede tener una determinada conducta delictiva de un empleado cabe diferenciar en primer lugar, entre la comisión de ilícitos penales privados o ajenos a la relación laboral de aquellos otros que están vinculados con la actividad laboral desarrollada para la empresa y que, a su vez, pueden o no constituir una infracción laboral.
Cabe advertir en este punto que la doctrina judicial laboralista tradicionalmente ha venido manteniendo una clara desvinculación de las resoluciones del orden jurisdiccional penal con respecto a la calificación jurídico-laboral de unos mismos hechos enjuiciados en sede social. Es decir, es posible que una conducta no sea reprochable penalmente pero sí constituya una infracción laboral o viceversa, y ello sobre la base justificativa de que lo que enjuicia un juez laboral se trata de un incumplimiento contractual que puede justificar la sanción disciplinaria mientras que el órgano judicial penal se pronuncia sobre una conducta antijurídica constitutiva de una infracción punible (SSTS 20/6/1994, 25/01/1999 y 29/04/2016, entre otras muchas).
Por otra parte, también se deberá distinguir la actuación de la empresa en función de las fases de la investigación del hecho delictivo, es decir, si ha sido detectado por la empresa tras la comisión del mismo, si se encuentra en estado de investigación judicial (anteriormente fase de imputación) o bien si ya se ha producido una condena en firme.
Las mejores prácticas en materia de cumplimiento normativo laboral recomiendan incluir expresamente en el programa de prevención de delitos protocolos claros de actuación ante supuestos en los que se haya detectado la comisión de infracciones con repercusión penal, previa negociación con los representantes legales de los trabajadores, de tal manera que dichas normas internas constituyan un marco legítimo de actuación empresarial ante ese tipo de situaciones.
Por su parte, la obligación legal del artículo 31 bis CP de implementar un régimen disciplinario dentro del sistema de cumplimiento normativo, presupone entre otras cuestiones, como aclara la Fiscalía en su Circular 1/2016, la elaboración de un código de conducta en el que se contemplen claramente las obligaciones que deben asumir los directivos y empleados de la compañía. Las infracciones más graves, sostiene la Fiscalía, deberán ser necesariamente las constitutivas de delito, incluyéndose también aquellas conductas que impidan o dificulten el descubrimiento de la comisión del delito, así como la infracción del deber específico de poner en conocimiento del órgano de control los incumplimientos que se pudieran haber detectado, todo ello en relación con el catálogo de infracciones tipificadas en el Estatuto de los Trabajadores o convenio colectivo aplicable y con los deberes generales de obediencia a las instrucciones de la empresa y de buena fe contractual.
Con respecto a esta última obligación, recientemente el Tribunal Supremo (STS 17/09/2015) confirmó ajustado a derecho, y dentro de las facultades de dirección empresarial, el deber de los encargados de una gasolinera de denunciar fugas (hurtos) de suministro cometidas por los clientes, así como una conducta de colaboración activa tanto con la empresa como con los órganos judiciales en la investigación de los eventuales hechos delictivos que se produjesen.
Otras situaciones susceptibles de regulación normativa serían aquellas en las que el empleado pudiera estar siendo investigado por la empresa o por el propio juzgado de instrucción, diferenciándolas de aquellas otras en las que ya se ha producido una sentencia de condena firme por delitos cometidos en la esfera privada del empleado.
Así por ejemplo, en los supuestos en los que el empleado, como consecuencia de dicha investigación, se encuentre privado temporalmente de libertad (ej.: prisión provisional), si bien dicha situación no sería por sí misma motivo de despido, la empresa sí que estaría facultada legalmente para suspender el contrato de trabajo en virtud del artículo 45.1 g) del Estatuto de los Trabajadores al menos, hasta la fecha de la sentencia condenatoria. Una vez se dicte la sentencia penal confirmatoria de la condena, la empresa, en determinadas circunstancias, podría llegar incluso a extinguir el contrato, no por el propio hecho delictivo, sino por las faltas repetidas e injustificadas de asistencias del trabajador al puesto de trabajo (STSJ Galicia 20-06-2016).
Cuestión diferente es el delito cometido en beneficio, directo o indirecto, de la compañía, dentro de su ámbito o con los medios facilitados por ésta, que puede dar lugar incluso a la responsabilidad de la persona jurídica. En estos casos, una vez detectado el ilícito susceptible de calificación penal, la empresa, sin perjuicio de su obligación de denunciar los hechos, puede iniciar un procedimiento de investigación interna y concluir que dichos hechos suponen a su vez una infracción laboral, normalmente vinculada con la desobediencia, el abuso de confianza o el quebrantamiento de la buen fe contractual, aplicando la sanción disciplinaria correspondiente en función de la gravedad de los hechos.
La expresa previsión del procedimiento interno de investigación en el modelo de compliance, como especifica la Fiscalía, y “sin perjuicio de su consideración como atenuantes, revelan indiciariamente el nivel de compromiso ético de la sociedad y pueden permitir llegar a la exención de la pena”.
En cualquiera de los casos, en estos supuestos la carga probatoria de la infracción laboral justificativa del despido o sanción disciplinaria correrá a cargo de la empresa. En este sentido el TS confirmó la improcedencia del despido de un asesor imputado por presunto blanqueo de capitales, utilizando para ello medios de la empresa, como consecuencia de la falta de acreditación por la empresa de la infracción de quebrantamiento de la buena fe contractual imputada en la carta de despido (STS 17-02-2016).
También es recomendable regular en el sistema disciplinario la suspensión cautelar de empleo al trabajador investigado mediante la concesión de una licencia retribuida durante el tiempo de tramitación del expediente de investigación interna, situación, por otro lado, reconocida judicialmente en determinadas circunstancias (STSJ Murcia 18-05-2015), con la finalidad de no entorpecer las labores de indagación de la empresa o personas designadas por ésta al objeto de recabar pruebas o evidencias del eventual incumplimiento laboral.
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