«¿Se debe proteger a los whistleblowers?», artículo de César Zárate, abogado de ECIJA, para Revista Byte.

El término leak (filtración en castellano), se ha convertido en los últimos años en un nuevo aliado del derecho a la información y la transparencia. La publicación de información absolutamente restringida, lejos del alcance de la opinión pública, considerada en la mayoría de los casos secreto de Estado ha llevado habitualmente la firma de Wikileaks o de otras plataformas similares. La finalidad perseguida: destapar abusos de poder, corrupción o violaciones de los derechos humanos. Casos como el de Julian Assange (WikiLeaks), Chelsea Manning, Edward Snowden, Antoine Deltour (LuxLeaks) o Hervé Falciani (SwissLeaks), son solo la punta de lanza de muchas de las filtraciones que se repiten cada vez con más frecuencia.

Sin ningún género de dudas la tecnología ha tenido mucho que ver en la existencia de este tipo de filtraciones. El anonimato, los fallos en las medidas de seguridad de los sistemas, la facilidad para analizar un gran volumen de información, o la capacidad de compartir esa información sin necesidad de tener acceso a los medios de comunicación tradicionales han sido elementos que han favorecido que algunos ciudadanos hayan decidido no callar ante situaciones objetivamente injustas.

Héroes para unos y traidores para otros, ciberactivistas o ciberdelincuentes ¿cuál es la protección de jurídica que tienen los whistleblowers? A todo el mundo se nos viene a la cabeza que pueden ser autores de delitos como el de descubrimiento y revelación de secreto (197 CP), revelación de secretos de empresa (279 CP) o de un delito de traición contra el Estado (584 CP), sin embargo no tenemos muy claro si existe un norma que proteja a los denunciantes en casos como los citados en los que se destapen, abusos de poder, corrupción o violaciones de derechos humanos.

Héroes para unos y traidores para otros, ciberactivistas o ciberdelincuentes ¿cuál es la protección de jurídica que tienen los whistleblowers?

Como todo en el mundo del derecho, habrá que atender a las circunstancias del caso en concreto; la información publicada, la forma utilizada para acceder a ella, los bienes jurídicos en juego, el interés público, el fin perseguido, el lugar del mundo en el que se haya producido la filtración, la nacionalidad del afectado por la información, o el Estado propietario de la documentación filtrada son algunos de los aspectos a analizar.

Ya en el año 2004, en la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción, los Estados parte, preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que planteaba la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades, se instaron en su artículo 33 a considerar la posibilidad de incorporar en su ordenamiento jurídico interno medidas apropiadas para proporcionar protección contra todo trato injustificado a las personas que denuncien ante las autoridades competentes, de buena fe y con motivos razonables, cualesquiera hechos relacionados con delitos de corrupción.

Asimismo en febrero de este mismo año se aprobó una Resolución del Parlamento Europeo, sobre la función de los denunciantes en la protección de los intereses financieros de la Unión en la que se lamenta que no se cuente en la Unión y en algunos Estados miembros con la normativa necesaria para establecer un nivel de protección adecuado a los denunciantes.

A día de hoy nuestro legislador no ha debido considerar muy en serio esta posibilidad toda vez que nuestro ordenamiento jurídico no dota de una protección especial a este tipo de denunciantes. Únicamente contamos con la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, en la que se establecen las medidas de protección víctima-infractor y por otro lado la Ley Orgánica 19/1994 de 23 de diciembre de protección a testigos y peritos en causas criminales, cuyo alcance es a todas luces insuficiente para las situaciones comentadas.

En otros países, sí se cuenta con una normativa específica como puede ser la Public Interest Disclosure Act de 1998 en Reino Unido o el Whistleblower Protection Act de 1989 en Estados Unidos.

Si nos trasladamos del ámbito público al privado, sí podemos comprobar cómo las empresas de nuestro país, cada vez se encuentran más concienciadas de la importancia de respetar una serie de valores éticos y establecer en el seno de sus organizaciones sistemas de cumplimiento normativo con la finalidad de evitar la comisión de delitos por parte de sus empleados, directivos o de los propios órganos de administración. Uno de los pilares de estos sistemas será sin duda la existencia de un procedimiento de whistleblowing o canal de denuncias que deberá garantizar en todo caso la confidencialidad de la identidad del denunciante, y asegurar a éste que no sufrirá ningún tipo de sanción o reprimenda por el hecho de haber denunciado una conducta constitutiva de delito. El deber de lealtad del empleado establecido en el Estatuto de los Trabajadores no es un derecho absoluto del empleador, y la denuncia de situaciones vulneradoras de derechos no pueden ser consideradas como una transgresión de la buena fe contractual.

Con esta reflexión no quiero legitimar cualquier filtración o fuga de información, ni tampoco cualquier denuncia en el seno de una empresa, y es que el hecho de que tengamos las herramientas para hacerlo no nos da derecho el derecho de revelar información sino sólo aquellas conductas objetivamente constitutivas de delito, que de otra manera quedarían en la opacidad. En este caso el fin, es lo único que justifica los medios. Nos movemos por tanto en una delgada línea que separa todo aquello que debe ser protegido por el derecho a la intimidad o el secreto de empresa o de Estado de aquellas situaciones en las que estos derechos deben ceder antes bienes jurídicos que gozan de una mayor protección (la vida, derechos humanos…) por su indudable interés público.

Por el contrario, lo que nunca será protegible será la conducta de aquellos que publican información íntima de terceros o secretos de empresa con el único objetivo de obtener un beneficio propio o un perjuicio ajeno sin detenerse a ponderar si existe o no un verdadero interés público.

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