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Mes: noviembre 2016

Nueva multa a Google, ¿sanción merecida o persecución injustificada?

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«Nueva multa a Google, ¿sanción merecida o persecución injustificada?», artículo de Juan Carlos Guerrero, abogado de ECIJA para The Law Clinic.

El pasado 14 de septiembre de 2016, la Agencia Española de Protección de Datos impuso a Google una multa de 150.000 Euros por infringir el artículo 10 de la Ley Orgánica de Protección de Datos. Hasta aquí, podría resultar ser un hecho normal dentro de las actuaciones de la Agencia de no ser porque esta sanción viene a colación de una mala praxis de Google a la hora de atender solicitudes para ejercer el Derecho al Olvido.

La histórica sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C-131/12, 13 de mayo de 2014) sentó las bases sobre las que se constituiría el Derecho al Olvido, si bien quedaron multitud de preguntas sin responder que irán siendo parcialmente resueltas a través del Reglamento General de Protección de Datos, el cual entra a articular por primera vez este derecho, o por medio de pronunciamientos como el que nos acontece.

En primer lugar, el motivo por el que se impone esta sanción es por la comunicación que realiza Google a los webmasters (o editores web) sobre el ejercicio del Derecho al Olvido por un sujeto. En este sentido, uno de los aspectos más importantes a dirimir es si tal comunicación constituye una cesión de datos de carácter personal. La Agencia determina que el hecho de que se le indique al webmaster que se ha procedido a desindexar un determinado contenido por el ejercicio del Derecho al Olvido, resulta ser un dato de carácter personal debido a que, tal y como se especifica en el artículo 3 a) de la Ley Orgánica de Protección de Datos, dato de carácter personal es “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. El motivo es sencillo: con una búsqueda de las personas que forman parte del contenido de la URL desindexada, se puede saber cuál de ellas ha ejercitado este derecho, incluso si el número de nombres o personas que figuran en tal URL es cuantioso. Este razonamiento por parte de la Agencia para determinar que esta comunicación contiene datos personales puede resultar ser algo rudimentaria, y más teniendo en cuenta que la Agencia especifica que este procedimiento se podría ejercitar en multitud de casos, no siendo por tanto aplicable a todos los supuestos.

Por otro lado, otro de los puntos controvertidos de la sentencia es el consentimiento de los individuos que han ejercitado este derecho. Google obtiene el consentimiento informando a través de sus formularios que los datos podrán ser comunicados al webmaster. Sin embargo, la Agencia entiende que este consentimiento no es válido ya que, en caso de que el individuo no consienta, no podría ejercitar tal derecho. Esta práctica, que resulta habitual en otros ámbitos, no le está permitida a Google.

En el caso de que no se contase con un consentimiento válido, el interés legítimo de Google resulta vital para dirimir si estas comunicaciones son acordes a derecho. Como es sabido, el interés legítimo es uno de los puntos más controvertidos de nuestra actual normativa de protección de datos. Sobre esta base, la comunicación realizada por Google podría obedecer a la necesidad de comprobar ciertos aspectos para dirimir si procede o no la concesión del Derecho al Olvido de la persona sobre la que se comunican los datos. Todo ello, lógicamente, amparado por el interés legítimo para la realización del fin y, probablemente, llevando a cabo la ponderación que determina el Grupo de Trabajo del Artículo 29[1]. Sobre este punto, la Agencia determina que debe prevalecer en todo caso el Derecho a la Intimidad y a la Protección de Datos por encima del presunto interés legítimo de Google. La proporcionalidad y el distinto prisma desde el que se enfoque este asunto darían una solución que, desde luego, no sería unánime.

Con todo ello, el último punto a tratar es el hecho de que esta sea la primera sanción impuesta de esta índole, la cual no ha sido acotada por la Agencia de manera alguna y sobre un derecho que aún no cuenta con una normativa ni un procedimiento completamente asentado. No obstante, Google podría haber tenido conocimiento de que sus prácticas resultaban irregulares ya que la Agencia, anteriormente, se había pronunciado en este sentido mediante comunicados de prensa[2], aunque no a través de un procedimiento sancionador.

Quemando los últimos cartuchos que le quedaban a Google, el buscador esgrimió la posible vulneración del derecho a la libertad de información y expresión de los editores. Sin embargo, como bien expone la Agencia, este punto no se ve afectado debido a que no se elimina ningún contenido, solamente el acceso a tal información a través de la búsqueda de una persona.

Resulta verdaderamente complicado dar una respuesta absoluta a la cuestión planteada en el título de este artículo, ya que a pesar de que puede interpretarse que la actuación de Google sobrepasa los límites de la legalidad establecida, la posible falta de proporcionalidad en las actuaciones de la Agencia es también cuestionable.

[1] Documento WP 217 06/2014 sobre el concepto de interés legítimo del responsable del tratamiento en virtud del artículo 7 de la Directiva 95/46/CE.

[2] Comunicado de Prensa de 28/11/2014, acerca del documento aprobado por el Grupo de Autoridades Europeas de protección de datos sobre “el derecho al olvido”.

Algoritmo o software: ¿dónde reside mi propiedad intelectual?

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«Algoritmo o software: ¿dónde reside mi propiedad intelectual?», artículo de Gonzalo Santos, abogado de ECIJA, para The Law Clinic.

Cuando utilizamos un programa de ordenador, solamente vemos la primera capa de un complejo entramado tecnológico. Lo que se encuentra detrás de esa interfaz con la que interactuamos es una infinidad de líneas de código, escritas por programadores con el fin de que el software correspondiente ejecute una serie de instrucciones. Ahora bien, ¿cuál es la base sobre la que los desarrolladores escriben ese código?

La respuesta a la anterior pregunta puede resumirse en dos palabras: un algoritmo.

De acuerdo con la definición de la RAE, un algoritmo es un “Conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución a un problema”. Dicho problema puede ir desde cómo conseguir que un procesador de texto refleje una frase en la pantalla de nuestro ordenador hasta determinar las probabilidades de que un valor bursátil cambie su tendencia. De la misma forma, existen numerosas maneras de expresar un algoritmo, como, por ejemplo, una secuencia matemática o un diagrama de flujo. Un mismo algoritmo también puede ser expresado de diversas formas a través de un código informático, por lo que es posible que una misma secuencia de instrucciones se traduzca en varios programas de ordenador con unas funcionalidades similares y un código diferente.

A pesar de lo anterior, en España, así como en el conjunto de la Unión Europea, la protección del software en el marco de los derechos de propiedad intelectual se limita al código fuente y determinada documentación asociada al mismo, no abarcando, por tanto, los algoritmos en los que se basan. Esta protección se encuentra reflejada en el artículo 96 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (“TRLPI”).

La exclusión del algoritmo como obra protegible queda reflejada en el Considerando 11 de la Directiva 2009/24/CE, sobre la protección jurídica de los programas de ordenador, la cual señala que “en la medida en que la lógica, los algoritmos y los lenguajes de programación abarquen ideas y principios, estos últimos no están protegidos con arreglo a la presente Directiva”. En la misma línea se expresa el artículo 1.2 de dicha Directiva, que señala que “Las ideas y principios en los que se base cualquiera de los elementos de un programa de ordenador, incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces, no estarán protegidos mediante derechos de autor con arreglo a la presente Directiva”, así como el artículo 96.4 TRLPI.

Los motivos de esta exclusión obedecen a varias razones, siendo la principal la falta de expresión del algoritmo. Para que una obra pueda ser objeto de protección, es necesario que se encuentre expresada “por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro”, tal y como establece el artículo 10.1 TRLPI. Por ello, si el algoritmo se encuentra plasmado en un soporte tangible, como puede ser parte de la documentación técnica que ha servido para el desarrollo de un programa, si podría llegar a entenderse englobado dentro de la protección otorgada por el artículo 96 TRLPI, aunque dicha protección se encontraría limitada a la expresión concreta del algoritmo y no al concepto detrás del mismo.

Ahora bien, ¿qué ocurre cuando el programa de ordenador no ha sido desarrollado y el algoritmo es únicamente una simple fórmula reflejada en un soporte? En este supuesto, si el algoritmo fuera utilizado por un tercero sin autorización, el titular del mismo se vería sin posibilidad de reclamar la tutela de los tribunales por no existir una infracción, ya que sería considerablemente difícil demostrar que el algoritmo en sí es una obra de propiedad intelectual, de acuerdo con la definición del artículo 10.1 TRLPI

¿Cómo proteger entonces la esencia de un programa informático? En ocasiones se ha planteado la posibilidad de recurrir a la protección mediante patente, pero el Convenio de Múnich sobre Concesión de Patentes Europeas, de 5 de octubre de 1973, elimina esta posibilidad en su artículo 52.2 a), que excluye de forma expresa la protección de los “descubrimientos y teorías matemáticas”. Asimismo, el artículo 52.2 c) de dicha norma tampoco permite patentar “planes, principios y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, en materia de juegos o en el campo de las actividades económicas, así como los programas de ordenador”. La normativa española recoge limitaciones similares en los artículos 4.4 a) y c) de la actual Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, y en los mismos preceptos de la más reciente Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, que entrará en vigor el 1 de abril de 2017.

Dejando a un lado la exclusión evidente de los programas de ordenador per se, en numerosas ocasiones los algoritmos se han asociado a métodos de negocio determinados (lo cual podría ajustarse a ciertos algoritmos concretos, como los empleados para realizar actividades de flash trading). Es esa asociación la que ha permitido que, en ocasiones, se patenten en países que protegen los métodos de negocio por esta vía, como pueden ser los Estados Unidos, y que ha impedido su protección en la Unión Europea.

Después de haber descartado los dos anteriores sistemas, cabría pensar que los algoritmos son un activo intangible que, a pesar de su enorme valor, se encuentra desprotegido. No obstante, el algoritmo podría protegerse en el marco del ordenamiento español mediante la figura del secreto empresarial.

El concepto de secreto empresarial no se encuentra definido como tal en el Derecho español, recurriendo los tribunales a la definición del artículo 39.2 del Acuerdo sobre Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (“ADPIC”). De acuerdo con este artículo, se considera como información confidencial toda información que sea secreta (es decir, que no sea “generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión”), tenga un valor comercial por ser secreta y haya sido objeto de medidas razonables para que permanezca en secreto. Los anteriores requisitos cuadran con la definición de “secreto comercial” establecida en la Directiva 2016/943, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.

Gracias a la definición establecida en el ADPIC, y a pesar de que la citada Directiva se encuentra pendiente de transposición por haber sido aprobada este mismo año, la explotación o divulgación no autorizada de un algoritmo considerado como secreto empresarial permitiría al titular del mismo el ejercicio de acciones legales, en virtud del artículo 13 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.

Tal y como se desprende de todo lo anterior, la protección legal de los algoritmos en España es bastante limitada al no existir normas que la regulen de forma explícita, aún a pesar de tratarse de un activo esencial para multitud de empresas. Una posible solución para este vacío normativo podría encontrarse en la aplicación analógica del artículo 133.1 TRLPI, que protege las bases de datos no por su originalidad, sino por la simple existencia de una inversión sustancial a nivel económico, empleo de tiempo o esfuerzo. Al fin y al cabo, Google no se construyó en un día.

El fin del “canon digital” a cargo de los Presupuestos Generales del Estado

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«El fin del “canon digital” a cargo de los Presupuestos Generales del Estado», artículo de Nuria Rovira, abogada de ECIJA, para The Law Clinic.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado «inaplicable» el Real Decreto 1657/2012, que regulaba el pago, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, de la compensación a los autores por las copias de sus obras que hacen los particulares.

Para ponernos en antecedentes, es importante señalar que la Ley de Propiedad Intelectual, entre los derechos de explotación que otorga a los autores, reconoce el derecho a la “reproducción” de obras intelectuales. Dicho derecho de “reproducción” se encuentra definido en el artículo 18 de la Ley como “la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”

Por su parte, la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y los derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, permitió a los Estados establecer una excepción o limitación al derecho de reproducción en relación con aquellas reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales a cambio de una “compensación equitativa”. El legislador nacional incluyó en la Ley de Propiedad Intelectual este límite, permitiendo a un particular reproducir una obra para uso particular a cambio de dicha compensación para el autor.

El conflicto aparece en la determinación de esa “compensación equitativa” que le corresponde al autor. En este sentido, que fue adaptado al entorno digital en 2006, configuraba la compensación equitativa como un “canon” que se incluía en la compra de los soportes en los que las obras pudieran ser reproducidas. De esta manera, se compensaba a los autores de las obras por las copias privadas que pudieran hacer los particulares de sus obras.

Sin embargo, en el año 2012, la Secretaría de Estado de Cultura, modificó el modelo   sustituyendo la compensación mediante el canon aplicado a los soportes, por una partida presupuestaria con cargo en los Presupuestos Generales del Estado y destinada a las entidades de gestión encargadas de los derechos de autor.

Este instrumento de financiación de la compensación equitativa la limitó a 5 millones de euros a repartir entre todos los beneficiarios de la misma.  En este contexto, las entidades de gestión EGEDA, DAMA y VEGAP, presentaron un recurso impugnando el Real Decreto 1657/2012 de 7 de diciembre que regula el procedimiento para el pago de la compensación por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado ante el Tribunal Supremo quién abrió una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para cuestionar si el método elegido por el legislador español era compatible con la directiva comunitaria de derechos de autor.

La Sentencia del TJUE en el Asunto C-470/14 determinó el pasado mes de junio que, si bien lo dispuesto en la Directiva 2001/29/CE no es directamente incompatible con una remuneración a cargo de los Presupuestos Generales del Estado, el tenor literal del artículo 5 de la Directiva dispone que la excepción de copia privada se crea exclusivamente a favor de las personas físicas, lo que excluye su aplicación a las personas jurídicas. El Real Decreto no incluía ninguna fórmula para que las personas jurídicas pudieran quedar exentas del pago de la compensación equitativa que en ningún caso le correspondía.

En este sentido, la STJUE concluye que “La compensación equitativa se alimenta de la totalidad de los recursos con los que cuentan los Presupuestos Generales del Estado y, por tanto, de todos los contribuyentes, incluidas las personas jurídicas”.

Así pues, la sala tercera del Tribunal Supremo, una vez resuelta la cuestión prejudicial ha declarado “nulo” el Real Decreto 1657/2012 de 7 de diciembre, terminando con el pago de la compensación equitativa a cargo de los Presupuestos Generales del Estado por ser “contrario” al derecho de la UE.

La Sentencia rechaza la suspensión del procedimiento, pretendida por el Abogado del Estado, hasta que el Tribunal Constitucional se pronunciara sobre el recurso planteado en relación con el artículo 1 de la Ley de Propiedad Intelectual de 2014. El Tribunal Supremo declara que “si una norma jurídica nacional es contraria al derecho de la Unión Europea, ha de ser inaplicada independientemente de que además pueda ser inconstitucional. El deber que pesa sobre todos los órganos judiciales nacionales de inaplicar –por sí solos, sin plantear previamente cuestión alguna al propio Tribunal Constitucional- las normas jurídicas nacionales contrarias al derecho de la Unión Europea es una exigencia dimanante del principio de primacía de éste”

Considerado lo anterior, y dado el Real Decreto 1657/2012 es un “reglamento ejecutivo, cuya finalidad consiste en desarrollar esos preceptos legales en lo relativo al procedimiento para el pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a las Presupuestos Generales del Estado”, el Tribunal Supremo concluye que “es claro que el Real Decreto 1657/2012 carece de un fundamento legal efectivo y en consecuencia, es nulo».

Crowdfunding en el sector inmobiliario

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«Crowdfunding en el sector inmobiliario», artículo de Elena Mateos, abogada de ECIJA, para The Law Clinic.

Las operaciones de inversión inmobiliaria se han visto beneficiadas, como tantas otras, del avance tecnológico a través de las cada vez más utilizadas plataformas de participación colaborativas (PPC o crowdfunding), así como de la utilización del big data.

El crowdfunding inmobiliario surge como una forma de inversión alternativa a la conocida figura de la SOCIMI, inspirada en los Real Estate Investment Funds estadounidenses de los años 60. La SOCIMI es una sociedad cotizada creada para la adquisición, promoción y rehabilitación de inmuebles destinados principalmente al arrendamiento proporcionando rendimientos vía dividendos.

Las recientes PPC son un medio de financiación colectiva que permite participar a grandes y pequeños inversores de la rentabilidad que ofrece un proyecto innovador de dos formas distintas denominadas crowdfunding y crowdlending. La primera busca recaudar financiación a través de una pluralidad de inversores con el objetivo de invertir en un activo inmobiliario para su puesta en alquiler y futura venta; mientras que la segunda persigue reunir una suma de dinero con el fin de otorgar un préstamo a un tercero, que destinará a la compra de suelo o a la construcción de un inmueble, para obtener a su vez un rendimiento de dicha inversión, como una suerte de préstamo bancario compuesto por principal, que sería la suma invertida, e intereses, la remuneración que obtendría el inversor.

Esta remuneración, que puede o no estar vinculada a la actividad y resultado del proyecto en el que se apuesta, puede consistir bien en la suscripción de acciones o participaciones de la empresa gestora participando de los futuros beneficios de ésta, bien en forma de intereses sobre el dinero recibido, fijando un plazo máximo para la devolución de la cantidad principal invertida.

Las diferencias entre ambas modalidades de inversión, SOCIMI y PPC, son muy marcadas tanto en su funcionamiento como en su régimen fiscal, y de éstas diferencias subyacen los fines a los que cada una se dirige y sirve en mejor medida.

Se exponen a continuación las principales diferencias entre éstas estructuras:

CROWFUNDING INMOBILIARIO 1_ECIJA

CROWFUNDING INMOBILIARIO 2_ECIJA

CROWFUNDING INMOBILIARIO 3_ECIJA

Asimismo, es clave la utilización del big data para realizar previsiones acertadas sobre la evolución de los precios del mercado inmobiliario en función de la coyuntura económica, política y social, así como de las zonas en las que se encuentren los activos inmobiliarios. En este sentido, no podemos olvidar las normas que nos impone la Ley 15/199 de protección de datos de carácter personal y su reglamento de desarrollo en relación a la recogida de este tipo de datos por parte de los inversores.Es importante dejar claro que en la regulación de las PPC no se incluyen los supuestos de inversiones en concepto de donación (que estarían sujetas al Impuesto de Sucesiones y Donaciones) ni el de contraprestación de bienes o servicios (crowdfunding de recompensa o preventa), en cuyo caso sería aplicable el IVA si quien realiza la contraprestación es empresario o profesional actuando como tal, o la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en caso contrario.

Por último, señalar que los expertos en éste sector aseguran que nos encontramos en un momento idóneo para la inversión inmobiliaria ya que, a consecuencia de la última crisis económica mundial, el mercado se encuentra infravalorado y tiene un gran potencial de arrojar altas rentabilidades con un riesgo moderado.