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Mes: abril 2021

No siempre es prevaricación: concepto de resolución en torno al delito de prevaricación

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Autor: Noelia Álvarez, asociada senior en ECIJA.

Referencia al supuesto de los acuerdos de los Consejos de Gobierno de las comunidades autónomas que contienen los anteproyectos de las leyes de presupuestos autonómicas

El Código Penal regula en su artículo 404 el delito de prevaricación, y lo hace en los siguientes términos:

“A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.

En este contexto, para analizar aquellos casos en los que se puede considerar que un funcionario público o una autoridad ha cometido este delito deben concurrir una serie de elementos que conforman el mismo, a saber:

  • Es necesario que el sujeto activo del delito sea una autoridad o funcionario público en los términos del artículo 24 del Código Penal[1];
  • Debe existir una resolución que sea contraria a Derecho
  • Esa resolución contraria a Derecho debe ser dictada de forma arbitraria e injusta
  • Esta resolución debe ser dictada con conocimiento. El funcionario o autoridad pública debe actuar a sabiendas de la injustica que está cometiendo

En muchas ocasiones, el elemento que más controversia genera a la hora de dilucidar su posible existencia es la concurrencia de una resolución propiamente dicha que haya sido dictada por el funcionario o la autoridad pública.

¿Qué se entiende por “resolución” a los efectos del delito de prevaricación?

Por “resolución” ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando expresamente excluidos los actos políticos[2].

Es en este contexto donde en nuestra labor defensora, los abogados en múltiples ocasiones nos encontramos con clientes de perfil político que son acusados por la comisión de un delito de prevaricación por haber aprobado Anteproyectos de Leyes de Presupuestos -a través de los consecuentes Acuerdos del Consejo de Gobierno de las correspondientes comunidades autónomas-, cuando estos documentos no pueden ser en ningún caso considerados como “resolución” a efectos del delito de prevaricación.

Todos los gobiernos autonómicos en España tienen la obligación de preparar cada año el correspondiente Anteproyecto de Ley de Presupuestos para cada Comunidad Autónoma para su posterior remisión al los diferentes Parlamentos autonómicos que la votarán, enmendarán y aprobarán. Normalmente esos Anteproyectos se encuentran recogidos en los Acuerdos del Consejo de Gobierno de las correspondientes comunidades autónomas que, en ningún caso, cumplen con los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial de la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo puesto que la adopción de los mismos constituyen meros actos preparatorios de la posterior conformación de voluntad presupuestaria de los diferentes Parlamentos autonómicos -órganos con competencia exclusiva y excluyente para el examen, enmienda y aprobación de las Leyes de Presupuestos de las diferentes comunidades autónomas-.

De hecho, del estudio jurisprudencial realizado al respecto se extraen las siguientes conclusiones:

  • Los acuerdos de los Consejos de Gobierno por los que se aprueban los Anteproyectos de las Leyes de Presupuestos de las diferentes comunidades autónomas y su remisión como proyectos de leyes a los diferentes parlamentos no son resoluciones dictadas en asuntos administrativos puesto que no se pueden caracterizar como actuaciones administrativas sujetas a Derecho Administrativo, en tanto en cuanto ello supondría desconocer o devaluar la naturaleza sustancial de la posterior actuación de los parlamentos, ya que solo la aprobación parlamentaria es la que dota de validez jurídica y eficacia a dicho ato gubernamental.
  • Los referidos acuerdos de los Consejos de Gobierno son meros actos preparatorios de una decisión parlamentaria en materia presupuestaria cuya adopción corresponde exclusiva y excluyentemente a los diferentes parlamentos, tras su examen, enmienda y aprobación en sede parlamentaria.
  • Los acuerdos de los Consejos de Gobierno son actos carentes por si mismos de entidad jurídica propia y, por tanto, están privados de eficacia jurídica excepto la propiamente preparatoria del acto parlamentario en si mismo
  • Los acuerdos de los Consejos de Gobierno carecen de efectos jurídicos ad extra del propio procedimiento presupuestario, por lo que por si mismos no podrían afectar a derechos o intereses de terceros

Todo lo anterior es así, toda vez que estos acuerdos de los Consejos de Gobierno autonómicos constituyen verdaderos actos políticos o de gobierno que, según se ha establecido con anterioridad, no pueden en ningún caso ser considerados resoluciones a efectos del delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal[3].

[1] Art. 24 CP: “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por si solo o como miembro de alguna corporación, Tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se considerará funcionario público todo aquel que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de la función pública.”

[2] Sentencia del Tribunal Supremo 627/2006, de 8 de junio

[3] Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016 de 28 de abril, entre otras.

El préstamo financiero, una nueva forma de canalizar la inversión privada en las producciones audiovisuales nacionales

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Autor: Carmen Aguado, abogada de ECIJA.

En los Presupuestos Generales del Estado, a través de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, se han mejorado los incentivos fiscales al cine. El Gobierno español ha realizado cambios en la Ley del Impuesto de Sociedades (en adelante “LIS”) respecto a los artículos 36.1, 36.2, 39.5 y 39.7, que atañen tanto a las producciones nacionales (crédito fiscal) como a las internacionales (tax rebate).

En el presente artículo nos vamos a centrar en la introducción de los contratos de préstamo como una alternativa a la materialización de la inversión, diferente a la vigente hasta la fecha, que consistía en la aportación de capital de los inversores a través de una Agrupación de Interés Económico (en adelante “AIE”).

Es importante señalar que este nuevo texto normativo permite seguir utilizando las AIEs, como vehículos jurídicos para canalizar la inversión privada en el sector audiovisual referido a producciones nacionales y en el de las artes escénicas. Las AIEs no quedan derogadas, sino que se introduce un nuevo mecanismo para canalizar la inversión privada, más sencillo, pero con una rentabilidad más limitada para el inversor, que son los contratos de préstamo.

Esta nueva alternativa ha incorporado un debate dentro del sector, sobre qué mecanismo es el más útil desde el punto de vista del productor y del potencial inversor.

Los contratos de préstamo, como nueva fórmula de inversión, se recogen en un nuevo apartado 7 del artículo 39 LIS (en adelante “Contrato de Préstamo”), permiten que se pueda transmitir las deducciones del art. 36.1 referidas a las inversiones en producciones audiovisuales españolas mediante la formalización de un contrato de financiación con un tercero (que no disponga de derechos de propiedad intelectual sobre la obra), bajo el cumplimiento de determinados requisitos formales. La rentabilidad de la transferencia de créditos fiscales se limita, en este caso, al 20%.

Se establece un sistema idéntico al navarro, a través de un contrato de financiación.

Los requisitos formales que tiene que disponer dicho Contrato de Préstamo son los siguientes:

  • Identidad de los contribuyentes que participan en la producción.
  • Descripción de la producción.
  • Presupuesto de la producción con descripción detallada de los gastos y, en particular, de los que se vayan a realizar en territorio español.
  • Forma de financiación de la producción, especificando separadamente las cantidades que aporte el productor, las que aporte el contribuyente que participe en su financiación y las que correspondan a subvenciones y otras medidas de apoyo.

Antes de la finalización del período impositivo, los contribuyentes junto a la productora, que pretendan acogerse a la deducción por inversiones en producciones nacionales, deberán presentar una comunicación a la Agencia Tributaria, acompañada del contrato de financiación y de los certificados de nacionalidad española y de interés cultural de la obra audiovisual emitidos por el ICAA.

De la redacción del referido precepto normativo se sacan las siguientes conclusiones:

  • Los inversores no van a obtener rentabilidad vía bases imponibles negativas (en adelante “BINS”), solo vía deducción, y limitada a un 1.20 de la cantidad aportada. Dicha rentabilidad se limita a una rentabilidad vía ahorro fiscal, no se le podrá otorgar al inversor privado una rentabilidad extraordinaria explícita. La imposibilidad de “aprovecharse” de las BINS y de obtener una rentabilidad superior al 20% hace que muchos inversores y productoras prefieran seguir utilizando el método tradicional de las AIEs.
  • La naturaleza de los inversores es privada, ajena al sector audiovisual, pues no van a disponer de derechos de propiedad intelectual sobre la obra, por lo cual, ningún co-productor y/o titular de derechos de explotación de la obra va a poder optar por esta vía de financiación.
  • El préstamo puede establecerse desde la fase de preproducción. En este sentido, el riesgo de producción se traslada al inversor, por lo cual, esta situación podría provocar cierta inseguridad jurídica para el inversor en el caso que la obra no se finalizase dentro del plazo establecido o que, por cualquier motivo, el rodaje o la producción de la obra no concluyese.
  • El contribuyente que participe en la financiación de la producción aplicará anualmente la deducción, en función de las aportaciones desembolsadas en cada periodo impositivo, siempre y cuando se aporten los certificados de cultura y nacionalidad emitidos por el ICAA, que solo se pueden obtener una vez finalizada la obra.
  • Se establece que el Productor traspasa las deducciones a los inversores. Este punto ha traído cierta discusión (se ha presentado una Consulta a la Dirección General de Tributos) sobre la posibilidad de permitir a inversores peninsulares que inviertan en producciones canarias la posibilidad de aplicarse los tipos incrementados propios de los incentivos canarios (se requiere el pronunciamiento de la Dirección General de Tributos a través de una consulta vinculante).

De forma más gráfica se acompaña el siguiente esquema donde indicamos las ventajas e inconvenientes, desde la doble perspectiva del productor y del inversor sobre la inversión a través AIEs hasta la de los Contratos de Préstamo.

A) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL INVERSOR:

 

B) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PRODUCTOR:

De todo lo expuesto, concluir que ambos métodos son válidos, tienen sus pros y sus contras. Lo recomendable es analizar, en particular, cada proyecto audiovisual para determinar cuál de las dos fórmulas es la más beneficiosa para dicha obra audiovisual en concreto, pero, sobre lo todo, lo más importante es que con esta nueva fórmula se aliente y se incentive la aparición de más inversores que se animen a invertir en producciones nacionales y contribuyan al desarrollo de este sector.

5 preguntas y respuestas sobre tratamiento de datos en universidades y centros educativos

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Autor: Lorea Roncal, asociada en ECIJA.

Hace un año la Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas (Crue) elaboró la «Guía sobre la protección de datos personales en el ámbito universitario en tiempos del COVID-19», solventando gran parte de las dudas planteadas hasta la fecha en los meses previos a su publicación desde la aparición del Covid-19. Nuestra finalidad ahora misma es plantear las curiosidad y cuestiones que diversos clientes del ámbito docente nos han planteado en este peculiar año.

¿Se pueden grabar las clases?

Al imposibilitar la asistencia a clases presenciales, surgió la necesidad de continuar con la actividad docente vía on line; con la finalidad de facilitar el uso de recursos del alumnado, la disponibilidad de tales clases y la accesibilidad de recursos facilitando la grabación de las clases ha sido una alternativa, siendo esta totalmente factible siempre y cuando se cumpliese con una serie de exigencias o requisitos de forma previa, siendo estos:

  • Que las grabaciones únicamente puedan ser utilizadas en el entorno de la asignatura.
  • Se informe previamente de la grabación, términos, uso, condiciones, disponibilidad y condiciones, de forma que profesorado y conozcan el tratamiento de datos que se realiza.

Los responsables, además, han de informar de que, en orden al respeto de la intimidad de los asistentes se opte preferentemente (no obligatoriamente) por las interacciones en el chat, de forma que se favorezcan las interacciones sin activar la cámara.

¿Puede un alumno grabar dichas clases?

No, siempre y cuando no tenga el consentimiento del resto de alumnos asistentes.

¿Y cómo se graban exámenes respetando la intimidad personal y familiar de los “asistentes”?

Se debe informar a los asistentes que por favor dispongan la cámara d e tal forma que grabe al asistente en su marco más completo, pero más privado, esto es respetando la intimidad propia y familiar, asumiendo las partes que, aunque sea d e forma accidental pueden ser grabadas, bajo responsabilidad del asistente/alumno, ubicaciones y/o personas que poco o nada tengan que ver con la actividad docente y persona del alumno.

Además, la universidad o centro educativo informará de las eventuales consecuencias académicas, si las hubiera, de no seguir estas recomendaciones.

¿Hemos de tener en cuenta alguna medida en particular para los supuestos de adaptaciones curriculares cuando concurran circunstancias de diversidad funcional?

Pues bien, no se tendrán en cuenta medidas adicionales que las que ya se disponen, o se vienen aplicando, en las clases presenciales; la ampliación de tiempo de examen, el planteamiento de otro tipo de preguntas o recorte de volumen de la materia a evaluar, se llevará a cabo en las mismas condiciones que se hacia en la “era precovid”; siempre respetando, en la medida de lo posible, la intimidad y confidencialidad de la persona y sus circunstancias personales.

¿Ha de conocer el personal docente la circunstancia concreta de los alumnos dotados de adaptación curricular?

La recogida de datos por el centro educativo es lícita y legitimada por el RGPD en su artículo 6.1 Tratamiento necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento y  6.1.e) Tratamiento necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento.

Si bien tal legitimación en la recogida no legitima o ampara, la comunicación de toda la información al profesorado, sino que, en cumplimiento de los principios de minimización y proporcionalidad, serán los datos pertinentes y necesarios los que sean comunicados al personal que per se deba conocerlos, no extrapolando tal comunicación a la totalidad de los datos del alumno.

La finalidad de posibilitar la función docente y orientadora del personal docente con respecto a la situación especial de un alumno y las medidas particulares a tener en cuenta, no implica la necesidad de comunicar el expediente del alumno en su totalidad dado que podría suponer una intromisión excesiva en la intimidad de aquel; el hecho de desconocer el profesor el diagnostico concreto no imposibilita de ningún modo la docencia, dado que la dirección de esta tendrá en cuenta las recomendación de la propia entidad educativa, quien lo ha elaborado no solo teniendo en cuenta ese “diagnóstico” sino la suma de más factores, los cuales, tampoco son comunicados al personal docente.

Si bien cabe recordar que la entidad educativa no puede controlar la información que, de sí mismo, dé un alumno al personal docente o no docente del centro, siendo así que cada persona es responsable de la información que dé u omita respecto a sí mismo; prevaleciendo el respecto por la intimidad, la protección de datos y la confidencialidad que la entidad educativa dispone sobre tal alumno en la posición garante que ocupa.

¿Está la universidad/centro educativo autorizada/o a solicitar el certificado de delitos sexuales de sus empleados?

Según el Ministerio de Justicia, en nota emitida hace unos años en relación con la modificación de la ley del menor (Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, modificada en 2015 por la Ley 26/2015 y la Ley 45/2015, de voluntariado) se establece la obligación de aportar certificados negativos del Registro Central de Delincuentes Sexuales para todos los profesionales y voluntarios que trabajan en contacto habitual con menores.

De ahí que la Universidad este completamente legitimada para solicitar el certificado de delitos sexuales de aquellos alumnos/Empleados o usuarios en prácticas, siempre y cuando el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades impliquen contacto habitual con menores. Es importante esta delimitación que la norma hace ya que no estaremos legitimados a solicitar este certificado en aquellas profesiones que, teniendo un contacto habitual con el público en general, entre los que pueden encontrarse menores de edad, no estén por su naturaleza exclusivamente destinados a un público menor de edad.

El hecho de poder tener un contacto con menores no determina, per se, una limitación para el acceso y ejercicio a determinadas profesiones, dado que se entiende que es necesario que la actividad implique en sí misma un contacto habitual con menores, siendo estos el público principal (“target”) o destinatario prioritario al que se dirigen los servicios ofrecidos o contratados (no como algo ocasional o meramente simbólico o accidental). De este modo cumplimos con el principio de calidad de los datos.

De cara a la prescripción, caducidad o renovación de este certificado, el artículo 13.5 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece que no hay un deber de acreditar periódicamente la falta de antecedentes mientras no haya circunstancias que justifiquen una nueva petición de certificado. No obstante, queda a criterio del empleador exigir nuevamente el certificado, en el caso de tener sospechas fundadas o cuando existan indicios racionales de que el trabajador hubiera podido ser condenado en sentencia firme por algún delito de naturaleza sexual con posterioridad a la presentación inicial del certificado.

Los certificados se guardarán en tanto en cuanto dicha documentación deba cumplir los fines previstos o se puedan derivar responsabilidades de cualquier tipo para el empleador; toda vez no exista causa que legitime esa guarda, deberán ser destruidos.

La entidad educativa podrá solicitar masivamente, previo consentimiento de los titulares de los datos, al Registro Central de Delincuentes Sexuales los certificados correspondientes, para lo cual el Ministerio de Justicia habilitó la posibilidad de solicitar y obtener certificados grupales, siguiendo un procedimiento estandarizado expuesto en la propia web del Ministerio.

Ahora bien, es importante recalcar que será cada empresa/entidad quien deberá solicitar tales certificados para su propio interés, no así para el interés o acerbo de terceros, lo que podría implicar, según la casuística, una cesión no autorizada de datos de especial protección carente de autorización del interesado.