Regulaciones del Patrimonio Cultural de Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas

Regulaciones del Patrimonio Cultural de Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas: consideraciones para las empresas

El 17 de enero de 2022 se publicó, en el Diario Oficial de la Federación, el decreto por el que se expide la Ley General de Protección del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas, cuyo objetivo es reconocer y garantizar la protección, salvaguarda y el desarrollo del patrimonio cultural y la propiedad intelectual colectiva.

México es un país multiétnico y pluricultural con al menos 7 millones 364 mil 645 personas que hablan una lengua indígena, 2 millones 576 mil 213 afromexicanos y 68 pueblos indígenas identificados en el Censo de Población y Vivienda del año 2020[1].

No obstante, la falta de reconocimiento jurídico y social de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas ha traído como consecuencia el que, por años, empresas multinacionales, principalmente de la moda, abusaran de su patrimonio cultural, lucrándose indebidamente al lanzar productos idénticos o similares al mercado a altos costos. En respuesta a la carencia de sanciones ante estas acciones y a los compromisos internacionales que México ha contraído, se ha promulgado la Ley General de Protección del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas (la “Ley de Patrimonio Cultural”). Esta ley incorpora, por primera vez, al marco jurídico mexicano un mecanismo para su reconocimiento y protección.

En este sentido, cabe destacar que la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural reconoce en su artículo 4º la obligación de los Estados parte, como lo es el caso de México, de identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el patrimonio cultural y natural situado en su territorio, dando sustento internacional a la recién promulgada Ley General de Protección de Patrimonio Cultural.

Sin embargo, si bien era necesaria una ley que protegiera a estos grupos en situación de vulnerabilidad, es cuestionable el que ante la creación de esta nueva ley se haya respetado el reconocimiento a la libre determinación y autonomía de los pueblos y comunidades. Además, existen diversas ambigüedades en la misma ley, situación que conlleva a cuestionar la eficiencia y eficacia del instrumento normativo referido.

Al respecto, desde ECIJA México, hemos preparado un breve análisis sobre los pendientes de dicha normativa, así como con consideraciones que toda Empresa debe tener presente respecto a ésta. Aquí las más importantes:

Aspectos claves de la normativa para empresas

 

1. Se reconoce al patrimonio cultural de pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas

La normativa define como patrimonio al conjunto de bienes materiales e inmateriales que comprenden las lenguas, conocimientos, objetos y todos los elementos que constituyan las culturas y los territorios de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, que les dan sentido de comunidad con una identidad propia y que son percibidos por otros como característicos, a los que tienen el pleno derecho de propiedad, acceso, participación, práctica y disfrute de manera activa y creativa.

Igualmente, se reconocen los conocimientos y expresiones culturales tradicionales, así como a las manifestaciones asociadas a los mismos. Esta ley prevé una serie de elementos materiales e inmateriales correspondientes al patrimonio cultural que podrían no ser claros, puesto que otros instrumentos internacionales como la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales se centra en cualquier forma en que se expresan las culturas de los grupos y sociedades. Por lo anterior, es que podría considerarse que el concepto previsto en la ley mexicana es bastante amplio, al no hacer referencia al bien jurídico tutelado más importante, que es el sentido de pertenencia y de expresión intrínseco en los elementos del patrimonio cultural.

Por otra parte, los elementos antes mencionados pudieran tener tal antigüedad, que podrían constituir una excepción a la regla de dominio público establecida en la Ley Federal del Derecho de Autor, la cual consiste en que los derechos patrimoniales de cualquier obra estarán vigentes durante toda la vida del autor y, a partir de su muerte, cien años más. Conforme a lo anterior se presume que la naturaleza jurídica del patrimonio cultural es diferente a la de la propiedad industrial y los derechos de autor que actualmente conocemos, pues quebranta los principios básicos de ambas ramas de la propiedad intelectual.

2. Incorpora la apropiación indebida

La normativa incorpora la apropiación indebida como aquella acción que realiza una persona, nacional o extranjera, para sí o para un tercero, en aras de apropiarse de elementos del patrimonio cultural sin la autorización de la comunidad indígena o afromexicana o que, contando con autorización, realice actos en detrimento de la dignidad e integridad de la comunidad o pueblo titular.

Cabe mencionar que este término puede no ser exacto o el más apropiado, pues da paso a que se interprete que existe una apropiación que sea legítima o justa, por lo que hubiera sido más preciso que quizás la ley hiciera referencia al término de “apreciación cultural” y no al de “apropiación indebida”, para evitar este tipo de confusiones cuyos efectos pueden ser adversos para las propias comunidades. Asimismo, dicho término se equipara a una actividad sancionada en términos de la Ley de Patrimonio Cultural.

 

3. Se abren las puertas a la negociación

La Ley de Patrimonio Cultural establece la facultad de los pueblos y las comunidades indígenas y afromexicanas a celebrar contratos con terceros en relación con el uso, aprovechamiento y/o comercialización de elementos de su patrimonio cultural mediante una retribución y distribución justa y equitativa, siendo nulos aquellos acuerdos que un integrante a título individual celebre respecto a la propiedad de su pueblo y comunidad, y mediando un proceso de consulta (mismo que si bien era necesario, se regula de forma deficiente al no establecer criterios claros para su realización y remitiendo a ordenamientos normativos pendientes de promulgación).

No se debe de perder de vista que, entre las comunidades, los pueblos y las empresas, pueden darse condiciones abusivas de contratación. Como consecuencia, se deberían de haber establecido mecanismos de salvaguardias ante estas circunstancias o proveer asistencia jurídica gratuita por parte del Instituto Nacional de Pueblos Indígenas. Sin embargo, esto no se contempla en dicha ley.

 

4. Se da pauta a la resolución de controversias

Se incorpora el derecho de reclamar en todo momento la propiedad colectiva cuando terceros utilicen, aprovechen, comercialicen, exploten o se apropien indebidamente de elementos de su patrimonio cultural, incluyendo reproducciones, copias o imitaciones, aún en grado de confusión, sin su consentimiento libre, previo e informado, así como, cuando un tercero realice actos que vayan en detrimento a la dignidad e integridad cultural.

Dicho derecho se tramitará mediante la mediación, queja o denuncia ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor (“INDAUTOR”). El Instituto resolverá si proceden o no las medidas precautorias de retiro de la circulación, venta, exposición pública o puesta a disposición en medios electrónicos, la prohibición de la venta o el aseguramiento de los bienes de que se trate, o bien, la suspensión de actividades o clausura de establecimientos, independientemente de la restitución, pago, compensación, reposición o reparación de daños.

Al respecto, cabe destacar que la autoridad resolutora sea el INDAUTOR.  Como ya se ha mencionado, el patrimonio cultural es considerado bajo la ley en comento como propiedad colectiva de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, teniendo esta figura una naturaleza jurídica diferente al derecho autoral en el que se especializa el INDAUTOR, y al derecho de la propiedad industrial que regula el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (“IMPI”), rompiendo así con principios básicos de ambas materias.

Conforme a lo anterior, es cuestionable si la autoridad resolutora adecuada sería aquella especializada en el patrimonio cultural, como lo es el Registro Nacional del Patrimonio Cultural de Comunidades Indígenas y Afromexicanas, del que se hablará más adelante, dándosele vista al IMPI y el INDAUTOR ante cualquier controversia y según la naturaleza a la que se asemeje el elemento del patrimonio cultural en disputa.

 

5. Se crea un Sistema de Protección del Patrimonio Cultural de Comunidades Indígenas y Afromexicanas

Dicho sistema tiene la finalidad de establecer un mecanismo de colaboración entre el Gobierno federal y los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas. Es discutible si avocarse a entidades especializadas en la generación de políticas públicas es lo adecuado, o bien, si las autoridades en materia de propiedad intelectual (INDAUTOR e IMPI) deberían de tener un lugar en la mesa.

 

6. Se crea un Registro Nacional del Patrimonio Cultural de Comunidades Indígenas y Afromexicanas

Mediante este Registro, se busca que los pueblos y comunidades indígenas, así como afromexicanos, puedan registrar los elementos de su patrimonio cultural en cualquier momento, aportando pruebas documentales al respecto.

De esta manera, se incentiva el registro, documentación e identificación de los elementos pertenecientes al patrimonio cultural de cualquier comunidad o pueblo, lo cual será útil ante cualquier disputa. Sin embargo, cabe advertir que será indispensable que la autoridad encargada de dicho registro logre homogeneizar los criterios de éste con instrumentos previos, como lo son el Registro de Bienes Culturales del Instituto Nacional de Antropología e Historia (“INAH”) y el Inventario de Patrimonio Cultural Inmaterial de la Secretaría de Cultura, a efecto de garantizar la funcionalidad de éste.

 

7. Se crean sanciones inhibidoras

La Ley de Patrimonio Cultural implementa un nuevo régimen sancionatorio en la materia, previendo las siguientes medidas:

• Uso y aprovechamiento indebido de patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas: cuya sanción va de tres a diez años de prisión y multa de hasta $4,811,000.00 M.N. (US$ ~232K) si se reprodujo, copió o imitó con fines de lucro. Asimismo, de dos a ocho años de prisión y multa de hasta $1,443,300.00 M.N. (US$ ­~69K) si se distribuyó, vendió, explotó, comercializó o difundió.
• Apropiación indebida: cuya sanción va de dos a ocho años de prisión y multa de hasta $1,443,300.00 M.N. (US$ ­~69K), cuando una persona se ostente como propietaria, autora, creadora o descubridora.

 

Sin lugar a duda, la ley no es clara en relación con los tipos de infracciones antes mencionadas prestándose a interpretación, lo cual puede ser problemático tratándose de sanciones no solo administrativas, sino también penales.

Si bien este mecanismo de protección al patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas es un avance, un régimen sancionatorio tan inhibitorio puede ser adverso. Esto se debe a que se corre el riesgo de desincentivar la promoción y difusión de las creaciones indígenas y afromexicanas, agravando su situación de vulnerabilidad. Además, al no proporcionar asistencia y protección al colectivo frente a potenciales abusos de multinacionales, se deja de garantizar su justa y necesaria retribución.

Consideraciones a la luz de los Derechos Humanos y los Criterios ESG

La ley de referencia, además de sumarse a otras iniciativas legislativas similares en otros países, por ejemplo, en Ecuador, Bolivia y Canadá, representa un nuevo paradigma para justiciabilizar violaciones a los derechos de propiedad intelectual, como violaciones a derechos humanos. La legislación no solo incorpora un nuevo tratamiento en la materia, sino que añade nuevas obligaciones, como contratos con esta perspectiva, así como garantizar el derecho a la consulta de estas comunidades.

Cabe advertir que la ley, facilita que la denominada “apropiación cultural”, a través de la figura de “apropiación indebida”, sea llevada a tribunales con altos costos para las empresas. Especialmente, en aquellas industrias dedicadas a la producción de ropa, textiles y de consumo en general, por lo que exige nuevos y mejores mecanismos de prevención de riesgos legales.

Al respecto, a nivel internacional, se ha definido la “apropiación cultural” como el acto de tomar o usar elementos de una cultura que no es la propia, especialmente, sin demostrar que se entiende o se respeta. Es decir, lo que define a la cultura de un grupo, por parte de miembros de otro que posee mayor privilegio o poder, es la adopción no reconocida o inapropiada de ideas, prácticas, costumbres, e indicadores de identidad[2].

La regulación y combate de esta práctica no es nueva, pues desde el 2001, en la ONU, se ha impulsado la emisión de instrumentos que sancionen y la fiscalicen. En octubre de 2015, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, emitió la Resolución 30/53 sobre la Promoción y Protección de los Derechos de los Pueblos Indígenas con respecto a su Patrimonio Cultural. Éste consiste en un estudio elaborado por el Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, advirtiendo que la complejidad y existencia de diversos sistemas de protección del patrimonio cultural, ha fragmentado a éstos. Teniendo como consecuencia que no se proteja adecuadamente el patrimonio cultural de los pueblos originarios y ocasionando que los sistemas no reconozcan que el patrimonio cultural de comunidades indígenas y afrodescendientes es holístico y abarca conexiones espirituales, económicas y sociales con sus tierras y territorios.

También desde la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (“OMPI”) existen tratados internacionales que resultan especialmente pertinentes por cuanto se refiere al patrimonio cultural de los pueblos indígenas. En específico, destacan tres, a saber:

• El Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1886), que ofrece un mecanismo para velar por la protección internacional de las obras anónimas, seudónimas y no publicadas, incluidas las expresiones culturales tradicionales (artículo 15).
• El Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (1996), que brinda protección internacional a las interpretaciones o ejecuciones y grabaciones fonográficas de expresiones del folclore (artículos 2 y 33, respectivamente).
• El Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales (2012), que entró en vigor recientemente en 2020, brindando protección a quienes interpreten o ejecuten expresiones del folclore por cuanto se refiere a la autorización de la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones en medios audiovisuales (artículo 3).

 

Finalmente, cabe advertir que los tribunales mexicanos no son ajenos a este debate, pues éstos ya se han pronunciado sobre la protección del patrimonio cultural anteriormente. Al respecto, el décimo octavo tribunal colegiado en materia de administrativa del primer circuito, en el Amparo en Revisión 93/2019, manifestó que los entes que acceden a la cultura y al conocimiento, que asumen una identidad cultural o un sentido de pertenencia a una comunidad, solo pueden ser las personas físicas, pues las personas jurídicas o morales, al carecer de corporeidad, no pueden ser titulares de un derecho humano a la cultura y protección al patrimonio cultural, negando a las empresas por completo la capacidad de apropiarse de dicho conocimiento[3].

 

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[1] Presenta INEGI primera etapa del Censo de Población y Vivienda 2020, de fecha 26 de enero de 2021. Procuraduría Agraria. Disponible para su consulta en la siguiente liga: https://www.gob.mx/pa/es/articulos/presenta-inegi-primera-etapa-del-censo-de-poblacion-y-vivienda-2020?idiom=es

[2] Chong, Kelly H.; Universidad de Kansas, Estados Unidos de América. Entrevista para la agencia de noticias de CNN, de fecha 29 de julio del año 2021. Disponible para su consulta en la siguiente liga: https://cnnespanol.cnn.com/2021/07/29/apropiacion-cultural-que-es-y-por-que-es-tan-controversial/

[3] Amparo en revisión 93/2019. Coordinador Nacional de Monumentos Históricos del Instituto Nacional de Antropología e Historia y otros. 20 de febrero de 2020. Mayoría de votos. Disponible para su consulta en la siguiente liga: https://bj.scjn.gob.mx/doc/tesis/X8yeI3kBNHmckC8LqIsx/%22Cultura%22%20