Año: 2019

Si usted, o alguien que usted conoce tiene o podría tener este tipo de implantes de seno, ya sea por motivos estéticos o de salud, quizá se esté preguntando qué debe hacer y cuáles son sus derechos al respecto.

A finales del mes de junio de 2019 se anunció que algunos implantes de seno texturizados y ciertos expansores de tejidos fabricados por la empresa Allergan debían ser retirados del mercado (podrá consultarse el listado de los implantes y tensores específicos en este link. El retiro (o recall como se le conoce en idioma inglés) es global, voluntario y se anunció luego de que algunas investigaciones de la Administración de Alimentos y Drogas de los Estados Unidos (FDA) le reportaran a Allergan sobre la vinculación de tales productos con el desarrollo de un raro tipo de cáncer del sistema inmunitario, llamado linfoma anaplásico de células grandes (BIA-ALCL, por sus siglas en inglés) el cual se desarrolla en los tejidos alrededor de los implantes de seno.

Ante ello, el fabricante Allergan decidió retirar de manera voluntaria todos los implantes mamarios y expansores de tejido tipo Biocell, como medida precautoria.

En Costa Rica, Allergan cuenta con una planta de manufactura de implantes y anunció en su momento por medios de circulación nacional, la noticia sobre el retiro voluntario del mercado de tales productos, sin embargo, llama la atención que en el sitio web del Ministerio de Economía Industria y Comercio (MEIC), no se reporta el retiro voluntario dentro del listado de alertas para el año 2019.

Cabe resaltar que, según aclaraciones de la FDA y del Ministerio de Salud en Costa Rica, las personas que tienen este tipo de implantes pero que no presentan los síntomas (dolor, bultos, hinchazón y asimetría luego de que las cirugías habían sanado por completo) no necesitan extraerse los implantes debido al bajo riesgo de desarrollar BIA-ALCL.  Es importante destacar que, las pacientes deberán seguir sus rutinas de seguimiento médico y que no se deberían tratar de igual forma los casos de los implantes estéticos versus los casos de reconstrucción de mama en caso de pacientes de cáncer de seno.

 

El retiro de productos y su regulación en Costa Rica

El retiro de productos se regula en la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472 y su Reglamento, el Decreto 37899-MEIC. En dicho reglamento se describe entre otros, el procedimiento a seguir tanto para los productores como para los consumidores ante un caso de recall.

La solicitud de retiro de productos puede darse tanto para alimentos que comprometan la salud de los consumidores como en dispositivos de salud y muchos otros artículos de consumo común, tales como: las sillas de seguridad para niños, electrodomésticos y juguetes, entre otros.

El Ministerio de Salud también lo regula en la Ley General de Salud ley No. 5395 y en el Reglamento de Notificación de Materias Primas, Registro Sanitario, Importación, Desalmacenaje y Vigilancia de Alimentos, Decreto Ejecutivo No. 31595.

 

Deberes del comerciante ante el retiro de los productos

En el comerciante o proveedor de los productos recae, de conformidad con el artículo 123 del Reglamento citado, el deber de informar al consumidor cuando se entere que uno o varios de sus productos presenten un riesgo no previsto para la vida, salud o seguridad. Además, cuenta con la obligación de retirarlo inmediatamente del mercado.

Para el caso citado de los productos de Allergan, el retiro significó que la planta de producción, así como los distribuidores de tales implantes y expansores (doctores, hospitales y otros) deben obligatoriamente:

• Devolver a Allergan todo el producto que tengan en inventario
• Informar a sus pacientes sobre los posibles riesgos que implica contar los implantes
• Proporcionar todos los datos del implante utilizado a cada uno de los pacientes para mantener la trazabilidad del producto
• Realizar pruebas patológicas
• Ejecutar un desarrollo de tratamiento individualizado y no seguir implantando producto en sus pacientes.

 

El Ministerio de Salud de Costa Rica en sus comunicados recomendó además del retiro, una cuarentena de los pedidos del dispositivo y los implantes de tejido.

 

Sobre el procedimiento de los retiros voluntario y obligatorio de productos

Se da un retiro voluntario de productos cuando el fabricante tiene noción de un posible riesgo que sus productos puedan generar a los consumidores.

El artículo 124 del Reglamento a la Ley del Consumidor indica que todo retiro voluntario de productos del mercado debe ser comunicado al MEIC específicamente a la Dirección de la Atención al Consumidor (DAC) mediante la presentación de una nota firmada y de una declaración jurada.

La declaración debe obligatoriamente contener entre otros, la indicación clara del riesgo o peligro del retiro (en qué consiste y cómo puede afectar al consumidor), identificación de los productos (tipo de bien, modelo, serie y número de lote cuando aplique), así como cualquier otra característica que permita individualizar los productos a retirar, cantidad ingresada al país y de ser posible la identificación de las personas a las que les fue vendidos los productos.

El fabricante o distribuidor de los productos además debe presentar una propuesta del procedimiento y estrategia a seguir para retirar los productos, así como las acciones para remediar la situación de riesgo para los consumidores.

La DAC posteriormente se pronuncia mediante una resolución administrativa y puede ordenar cualquier otra medida para garantizar la salud y la seguridad de los consumidores, así como para informarles de modo claro sobre los alcances del retiro y los riesgos que representa el uso o consumo de los productos.

EL MEIC y el Ministerio de Salud inclusive cuentan con una sección específica en sus sitios web para emitir las alertas sobre retiros de productos (https://www.consumo.go.cr/noticias/Retiro_de_producto.aspx) y promueven sitios en línea tales como OECD Global Recalls, SIAR y RAPEX, todos portales a nivel mundial que alertan sobre los riesgos no previstos que puedan llegar a tener los productos.

 

 Los derechos del consumidor ante el retiro

El consumidor, una vez enterado de las publicaciones y de las condiciones y recomendaciones a seguir ante el recall de productos, cuenta con un periodo de un año a partir de la publicación para reclamar a las empresas correspondientes.

¿Qué otras medidas aplican? Aplican aquellas que la CNC pueda ordenar conforme a la Ley y a su Reglamento, también sin perjuicio de las acciones que en defensa de sus derechos e intereses legítimos y económicos puedan plantear los consumidores ante la CNC o cualquier otro órgano competente. Allergan tiene el deber de asumir todos los daños y perjuicios derivados de este recall, mismos que se pueden reclamar a la empresa o establecer un proceso judicial para reclamarlos (ya que no se pueden reclamar ante la DAC).

Para el caso en particular sobe los implantes de Allergan en Costa Rica y adicionalmente cualquier persona que tenga sospechas asociadas al uso de estos implantes, podrá reportarlo  vía internet por los medios oficiales (llenado de formularios) que dispone el sitio web del Ministerio de Salud  www.ministeriodesalud.go.cr o reportarlo directamente al Centro Nacional de Tecnovigilancia, ubicado en el Ministerio de Salud en San José, Edificio Norte, piso 4 o al teléfono 2257-2090.

Si bien el objetivo de toda empresa es la venta de productos, deberá prevalecer siempre el deber de sobreponer la salud y el bienestar de los consumidores y cumplir con los procedimientos que permitan que en caso de tener que aplicar el retiro o recall, se efectúe de la manera más eficiente y menos perjudicial posible para la población.

El consumidor por su parte tendrá los derechos de su lado, pero le corre la obligación de ejercerlos ante las entidades correspondientes y dentro del plazo indicado.

 

Mercedes Sancho

Socia ECIJA Costa Rica

En el ámbito de las obligaciones para la prevención de blanqueo de capitales, y en virtud de lo dispuesto por el apartado 4º de la Disposición Adicional Única de la Ley 10/2010 de 28 de abril, tras su modificación por el Real Decreto-Ley 11/2018 de 31 de agosto, las personas físicas o jurídicas que realicen alguna de las actividades relacionadas en el art. 2.1.o de la Ley deben inscribirse en el Registro Mercantil o, en caso de estar ya inscritas, presentar en dicho Registro una manifestación sobre su sometimiento, como sujetos obligados, a las normas establecidas en materia de prevención del blanqueo de capitales.

 Así, son sujetos obligados a lo anterior, las personas físicas o jurídicas que con carácter profesional presten todos o alguno de los siguientes servicios a terceros (art.2.1.o):

Actividades relacionadas por el art. 2.1.o de la Ley 10/2010 de 28 de abril:  Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios por cuenta de terceros (art.2.1.o):

 

• constituir sociedades u otras personas jurídicas;
• ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad,
• socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones;
• facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos;
• ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones;
• o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones

El plazo para cumplir esta obligación finaliza el próximo 4 de septiembre de 2019. El incumplimiento de esta obligación sería constitutivo de una infracción leve de la Ley y, por ende, la sanción aplicable podría ascender hasta 60.000 euros.

Para más información escríbenos a: info@ecija.com

En este año 2019 se conmemora el 60º aniversario de la creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)  es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA) encargado de la promoción y protección de los Derechos Humanos en el continente americano. La creación se estableció en la Carta de la OEA, donde en su artículo 106 determinó la creación de este mecanismo de protección de los Derechos Humanos en Latinoamérica. Fue creada formalmente por la OEA en 1959 y, desde entonces, está compuesta por siete miembros independientes que trabajan de forma personal y tiene su sede en Washington, D.C.

La CIDH ha variado su eje de acción, al igual que ha variado la composición en el continente americano. Al inicio de su creación, la CIDH impulsaba la protección de primera generación, como el Derecho a la vida o la total oposición a las desapariciones forzadas, muy vigentes en las dictaduras militares de la época. En los años recientes, el cambio en regímenes democráticos en Latinoamérica ha hecho a la CIDH y al sistema interamericano en general,  poder ampliar su enfoque en otro tipos de Derechos de segunda o tercera generación, como derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.

Celebramos junto a la CIDH este 60º aniversario, resaltando la importancia de dichos mecanismos para la protección de los derechos humanos el hemisferio occidental.

Costa Rica, 24 de junio de 2019

Nueva legislación aplica severas sanciones a las empresas que cometan actos de corrupción. La implementación de programas de Compliance resultará esencial para atenuar estas sanciones.

Cuando se escuchan los conceptos“Derecho Penal”, “responsabilidad penal” o “delitos”, es común que se relacionen a la prisión o cárcel. Efectivamente, esa es una de las sanciones que contempla la legislación en esta materia. Este razonamiento hace pensar que, por ende, las sanciones penales están únicamente dirigidas a las personas físicas, pues, claramente, las empresas no pueden ir a la cárcel.

Dicho razonamiento era correcto hasta el pasado martes 11 de junio de 2019, cuando se publicó y entró vigor la Ley No. 9699, llamada “Responsabilidad de las Personas Jurídicas sobre Cohechos Domésticos, Soborno Transnacional y Otros Delitos”, que tiene como objeto establecer sancionesa las empresas respecto de ciertos delitos. El título de la Ley puede dar la impresión de ser un tema complicado y quizá lejano para la mayoría de las empresas, pero al menos, en esto último, no es así.

El Derecho Penal no solo contempla como sanción la pena privativa de libertad. Al tener un carácter sancionatorio, también contempla otros mecanismos para contrarrestar el quebranto de ciertas normas que resultan trascendentales para la sociedad. Uno de estos temas que internacionalmente ha tomado gran interés es la lucha contra la corrupción, en tanto es una limitación al desarrollo social, económico y político de los países.

Por lo anterior, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) contempla como parte de los requisitos para admitir a un país como miembro ciertas regulaciones en pro de la lucha contra la corrupción. Bajo este contexto, Costa Rica decidió romper con la visión “tradicional” del Derecho Penal y regular sanciones a las personas jurídicas, en circunstancias donde incurran en determinados delitos relacionados con la materia de corrupción.

Ámbito de aplicación. Esta Ley será de aplicación a las empresas costarricenses y extranjeras, con domicilio, residencia u operaciones en el país. Para definir si una compañía extranjera está domiciliada en Costa Rica, esta tendrá que tener una sucursal, agencia o filial, con independencia del capital de origen. Asimismo, se específica que la Ley aplicará a personas jurídicas –inscritas o no– que operen mediante fideicomiso, consorcio, fundaciones o asociaciones de carácter no mercantil. Finalmente, la Ley señala que la empresa matriz podrá ser responsable por actuaciones de sus subsidiarias, en actuaciones donde obtenga provecho o se actúe en su nombre.

Severas sanciones. Las sanciones a las que las empresas se ven expuestas están contempladas en el artículo 11 de la Ley, la cual las divide en principales y accesorias. Las principales consisten en:

(i) multas que pueden ir desde US$745.000 a los US$7.4 millones de dólares;

(ii) pérdida de subsidios estatales;

(iii) inhabilitación para participar en contrataciones públicas;

(iv) inhabilitación a gozar de incentivos fiscales;

(v) cancelación total o parcial del permiso de funcionamiento; e incluso

(vi) la disolución de la persona jurídica.

Cabe destacar que todas estas sanciones son independientes de las que procedan en contra de las personas físicas que puedan tener responsabilidad de carácter personal, que podrán afrontar penas de prisión.

La importancia de la prevención. La Ley contempla atenuantes de responsabilidad mediante las cuales se pueden evitar las sanciones mencionadas. Una de ellas es la adopción y verificación de funcionamiento de un modelo facultativo de organización y prevención de estos delitos, así como su gestión y control. Lo anterior consiste en que las empresas implementen de forma interna ciertos mecanismos, con el fin de que sus empleados no incurran en ciertas prácticas corruptas. Estos mecanismos son conocidos generalmente como mecanismos de cumplimiento o compliance, que si bien ya muchas empresas han implementado por exigencia de sus casas matrices, se vuelven hoy día prácticamente indispensables de cara a la entrada en vigencia de esta Ley.

Por ende, esta nueva normativa implica un reto para toda compañía con actividad comercial en Costa Rica, en tanto deben tomar las medidas preventivas, a través de una asesoría correcta, para así evitar sanciones que, de acuerdo a sus características, podrían poner en peligro su funcionamiento en el país.

ECIJA cuenta con un equipo especializado en servicios de Risk & Compliance bajo estándar europeo para el diseño y monitoreo de todos los planes de cumplimiento en la elaboración, implantación y validación de Sistemas Integrales de Prevención de Delitos (SIPD).

Por Lucía do Nascimento.

Abogada Asociada del Área de IT, Privacidad y Protección de Datos en ECIJA.

 

El pasado 22 de mayo, el Diario Oficial de la Unión Europea publicó la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019 relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales, (en adelante, “Directiva 2019/770”) la cual viene a establecer un conjunto de normas comunes que regirán los contratos que se vayan a perfeccionar entre empresarios y consumidores para el suministro de contenidos o servicios digitales, cuyo fin no es otro que, alcanzar una armonía cuya base descansa en la consecución de un alto nivel de protección de los consumidores promoviendo, a su vez, la competitividad entre las empresas.

Tanto empresarios como consumidores a la hora de observar los derechos y obligaciones que le son aplicables, deberán moverse a caballo de la antedicha Directiva 2019/770 y la Directiva (UE) 2019/771 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa de bienes, por la que se modifican el Reglamento (CE) n.º 2017/2394 y la Directiva 2009/22/CE y se deroga la Directiva 1999/44/CE. Así las cosas, dentro de esta última Directiva se ofrecen las características que deben recubrir los contratos de compraventa de bienes, incluidos los bienes con elementos digitales, para que las citadas normas europeas le sean de aplicación.

Pues bien, la Directiva 2019/770 no ha obviado las circunstancias que envuelven el mercado digital actual, en tanto en cuanto, no siempre los servicios digitales o contenidos se suministran a cambio de un precio, sino que, en numerosos casos el eje económico fundamental consiste en el recabado de datos de carácter personal. Así pues, dicha Directiva tiene como objetivo velar por el respeto al derecho fundamental a la protección de datos para que, los mismos, no se configuren como mercadería, cuestión que dista mucho de su momentánea configuración.

A su vez, todos los contratos que se celebren entre empresario y consumidor, deberán observar, dentro del marco legal aplicable, lo dispuesto en el Reglamento General de Protección de Datos (en adelante, “RGPD”), así como en la Directiva 2002/58/UE relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, debiendo prevalecer, para el caso de que existiera conflicto entre la Directiva 2019/770 y el RGPD, este último. Consecuentemente, cuando en el contrato perfeccionado se haya establecido que la legislación aplicable sea la española, deberemos dirigirnos a la actual Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, “LOPDGDD”).

En esta línea se señala que la norma europea en materia de protección de datos será de aplicación en aquellos supuestos en los que el consumidor facilite datos de carácter personal como consecuencia de la apertura de una cuenta, por ejemplo, en una red social, y que los mismos no sean empleados con carácter exclusivo para el suministro de los contenidos o servicios digitales o que, en su caso, no sean destinados al cumplimiento de las obligaciones legales que le son impuestas. A su vez, será de aplicación en los supuestos en los que el empresario los emplee con fines comerciales, siempre y cuando, la persona física afectada por el tratamiento haya otorgado su consentimiento.

A sensu contrario, no se aplicará dicha Directiva cuando los datos de carácter personal tengan, con carácter exclusivo, proporcionar los contenidos o servicios digitales y/o que los mismos deban ser tratados como consecuencia del cumplimiento de una obligación legal.

Asimismo, escapa de la aplicación de la Directiva 2019/770 el supuesto en el que el consumidor, sin haber suscrito un contrato con el empresario y con el objeto de tener acceso a determinados contenidos o servicios digitales, consienta el envío de publicidad,

No obstante, la norma europea deja a criterio de los Estados miembros la ampliación de la aplicación de la Directiva, por lo que estaremos a expensas de lo que pueda establecer el legislador nacional, el cual tendrá en consideración los criterios establecidos en la LOPDGDD.

Finalmente, especial atención merecen las consecuencias que se derivan del incumplimiento de los derechos, obligaciones y acciones extracontractuales en relación con la plena aplicación del RGPD puesto que, el hecho del incumplimiento de principios básicos tales como, entre otros, la minimización de los datos o la protección desde el diseño y por defecto, atendiendo a las circunstancias concretas, podrán llevar aparejados una falta de conformidad respecto de los contenidos o servicios digitales, atendiendo a los requisitos objetivos y subjetivos que se indican en la Directiva 2019/770, contemplados en los artículos 7 y 8 de la misma y los cuales vienen a ofrecer un conjunto de particularidades que deben revestir los servicios digitales o contenidos, para que estos pueden ser suministrados por los empresarios.

Así las cosas y en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Directiva, la falta de conformidad podrá acarrear la resolución del contrato o, en su caso, la aplicación de medidas correctoras, siempre y cuando no devenga imposible o no le resulte al empresario desproporcionado.

Tribuna de Daniel Valverde, asociado de ECIJA Costa Rica, para The Law Clinic.

La recientemente implementada obligación de tener un registro de jornadas de trabajo en la Unión Europea ha creado un verdadero terremoto en las relaciones entre patronos y trabajadores. La norma tiene como principal finalidad hacer efectivas las distintas regulaciones sobre la protección de los descansos mínimos de los trabajadores durante la jornada de trabajo.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE 14-5-2019, Caso Deutsche Bank) y la subsecuente reforma generada en el Reino de España mediante el Real Decreto Ley 8/2019, creó la obligación de todo patrono de llevar un registro de las jornadas de trabajo laboradas por todos sus trabajadores. Esto aplica para todo patrono, grande o pequeño, y para la gran mayoría de puestos laborales.

La idea detrás de esta obligación, es permitir que exista la suficiente información para todas las personas involucradas (Estado, patronos y trabajadores) de que se están cumpliendo las regulaciones atinentes a los descansos mínimos que deben existir durante y después de la jornada. Su aplicación, sin embargo, ha sido motivo de debate.

Ahora bien, ¿podría funcionar una regulación similar en Costa Rica?

Estado de la cuestión. El Código de Trabajo de Costa Rica establece límites máximos autorizados para laborar, según el tipo de jornada que se trabaje, como en la mayoría de países del mundo. Si se labora por encima de estos límites, o en feriados o días de descanso, se debe remunerar ese tiempo extraordinario con un recargo.

Aunque en Costa Rica existen formas de verificar que estos límites, o que los pagos de la jornada extraordinaria, días feriados o días de descanso, se estén haciendo con base a la normativa aplicable, la regulación actual no ayuda cuando existe contención entre lo que dice el trabajador y el patrono. Actualmente, el patrono es el que tiene la carga de establecer los mecanismos apropiados para determinar si sus trabajadores cumplen la jornada ordinaria de trabajo, o si debe remunerar el tiempo extraordinario que estos laboran.

Esto genera varios problemas respecto a las expectativas de empleadores y empleados. No es un secreto que, en nuestro país, en algunos centros de trabajo existe la noción de “ponerse la camiseta, o “dar la milla extra”, que obliga (tácitamente) a que los trabajadores laboren más de la jornada pactada.

Igualmente, la tecnología ha borrado la fina línea entre las horas laborales y personales, donde el teletrabajo, el correo electrónico, hasta el WhatsApp, hacen que estemos disponibles a toda hora y en cualquier lugar. Por esta misma razón, en Europa ya está siendo reconocido el derecho a la desconexión digital, discusión que, lamentablemente tampoco ha iniciado en nuestro país.

En la otra cara de la moneda, podemos encontrar empleadores que tienen claras las jornadas de trabajo, y tienen normativa interna que expresamente indica que, para reconocer el pago para laborar feriados, días de descanso, o jornada extraordinaria, los trabajadores deben contar con la aprobación respectiva. Sin embargo, enfrentan trabajadores que, sin ninguna exigencia u obligación, igualmente laboran esos días o lo siguen haciendo mucho después de terminar su jornada de trabajo.

Los patronos, entonces, pueden estar generando una alta contingencia laboral, que estalla una vez finaliza la relación laboral con el trabajador. Dado que el reclamo de estos pagos adicionales no prescribe durante la relación de trabajo, no es extraño ver demandas millonarias que comprometen la estabilidad financiera de cualquier empresa, sea pequeña o grande.

Vista toda esta contención y costos en aspectos de jornada extraordinaria y cumplimiento de la jornada, ¿podría la regulación europea tropicalizarse?

¿Serviría una regulación similar? Lo cierto del caso, es que la regulación llegaría a zanjar muchos de las situaciones que actualmente plagan nuestro sistema laboral: (a) se sabría a ciencia cierta si los trabajadores y patronos cumplen sus obligaciones laborales relacionadas a la jornada y (b) daría un respaldo a que el trabajador disfrute sus tiempos libres de descanso.

No obstante, una regulación de este tipo en nuestro país debe verse con cautela, para evitar los errores y complicaciones que ha generado en su aplicación en el Viejo Continente.

En primer término, ¿cómo se haría este registro? La tecnología puede ser un gran aliado en este aspecto, pero hay que pensar que esto afectará tanto a empleadores pequeños y grandes. También afectará tanto a empresas de servicios, industria y agrícolas por igual. Entonces, ¿sería una obligación para todos, o sólo para algunos?

Además, el registro no debería ser la única reforma que se establezca en ese sentido. Es recomendable reconocer, formalmente, el derecho a la desconexión digital. De esta manera, también se elimina la “costumbre”, tanto de patronos como trabajadores, de no desligarse de sus labores, ya sea mediante computadora portátiles, o inclusive sus propios celulares.

Lo cierto del caso es que, con una sólida regulación, podría volver la paz sobre estos temas a las relaciones laborales, reducir sustancialmente los reclamos judiciales que se presentan por estas situaciones, y darles seguridad tanto a patronos como trabajadores de que se cumplen a cabalidad las obligaciones de cada uno.

 

La sociedad de consumo ha llevado a las empresas a valerse de novedosas herramientas para posicionar sus productos y servicios en el mercado. Es en este nuevo panorama que el marketing sensorial, de la mano con las marcas no tradicionales, toma fuerza y se perfila como una estrategia fresca para encantar consumidores. Mecanismos tradicionales como los panfletos, vallas y anuncios televisivos, dan paso a otros medios que permiten una imagen más duradera en el consumidor.

Las marcas no tradicionales son aquellas que no son percibidas por la vista, donde el consumidor debe valerse de sus otros sentidos como el olfato, el oído, el gusto y el tacto para poder apreciarlas. También se pueden concebir como aquellas que, si bien pueden ser percibidas por la vista, tienen un dinamismo -movimiento o animación- o representación que se alejan del esquema del logo estático: piénsese en las manos acercándose y tomándose la una a la otra de una marca de celulares, el león rugiendo para identificar una productora cinematográfica, o en los hologramas.

En Costa Rica, la primera marca no tradicional fue una auditiva o sonora: el chillido de un águila asociado a una cerveza. A este registro, que inició como un ejercicio legal y un intento por abrir nuevas posibilidades en un sistema normativo que ha probado ser estático y reacio a la innovación, se le sumaron otras iniciativas: el silbido de un famoso gallo para una tienda de electrodomésticos, un ring-tone para la nueva línea de telefonía móvil que asemeja una rana, etc.

El artículo 3 de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos establece una lista de signos que pueden componer una marca o un signo distintivo. Esta lista, afortunadamente, no es taxativa, sino simplemente ejemplificativa.

Partiendo de esta amplitud, recientemente, en el Diario Oficial La Gaceta, se publicaron los requisitos para las marcas olfativas en Costa Rica.  Indica la Directriz que serán requisitos:

1) Cumplir con todos los requisitos y procedimiento comunes a cualquier solicitud marcaria.

2) Además deberá contener:  a) Una descripción objetiva, clara y precisa del aroma que pretende proteger y, b) Al menos tres muestras del aroma (esencia o fragancia) que se pretende proteger, debidamente envasadas o contenidas en un recipiente adecuado para su conservación, las cuales quedarán a disposición de los interesados durante el plazo para interponer oposiciones.

Lo anterior demuestra un claro interés de nuestro Registro de la Propiedad Industrial en procurar alcanzar el avance de lo que la misma directriz llama “realidad material”, que, en relación a los signos olfativos, existe desde hace varios años en otras latitudes. Por ejemplo, en Argentina desde el año 2009 se cuenta con un registro de marcas olfativas para frascos de una empresa cosmética. Asimismo, recientemente el Instituto Mexicano de la Propiedad Intelectual registró el aroma de una conocida plastilina. En el año 2000, se discutió ante la Oficina de la Propiedad Intelectual de la UE (EUIPO) la posibilidad de registrar el aroma de césped recién cortado para pelotas de tenis.

Ahora, esta nueva posibilidad abre también un haz de retos que se deberán enfrentar. En primer lugar, está la descripción del aroma. Tendrá que ser lo suficientemente detallada como para informar a terceros de qué se trata la marca asociada a un producto o servicio específico, una vez que se publique el edicto en el Diario Oficial. También deberá ser clara para efectos del registrador, quien deberá cotejar la descripción con el aroma, una labor harto difícil pues la apreciación del aroma puede variar de persona a persona.

Ahora, si bien se establecen requisitos particulares lo cierto es que la marca deberá cumplir con la máxima de todo signo que pretenda registrarse: ser distintivo. Ello quiere decir que entonces una marca olfativa con olor a fresas para distinguir un producto de esta fruta, podría eventualmente considerarse genérico y, en consecuencia, no ser susceptible de registro.

¿Qué pasaría si el aroma es a fresas, pero con tintes a frambuesa y arándanos? En principio podría registrarse, partiendo de que la combinación es única, pero ¿tendrá el registrador la pericia suficiente para poder distinguir los otros aromas que, sumados al de fresas, lo hace distintivo? Siguiendo la tendencia europea, nuestro país no atiende a la formulación química para describir el aroma, precisamente porque no dice en qué consiste el aroma. La formulación química no es aprehensible para terceros sin pericia, y aun para quienes la tengan, tendrían que prepararla en un laboratorio, con los insumos apropiados. Ello tampoco sería beneficioso para paliar peligros de plagio en el aroma.

Así también, venido un conflicto a nivel administrativo con motivo de una oposición o incluso una revocatoria o apelación por considerarse genérico o similar a otro aroma, ¿Se recurrirá a un experto? ¿Cómo se abordará la similitud de cara al consumidor, si es a este a quien también se protege de cualquier confusión, exigiendo que la marca para ser tal, le permita de manera indubitable identificar el origen empresarial del producto o servicio? ¿Cómo se hará la ponderación de similitud entre un grupo de consumidores, siendo susceptible de criterios tan dispares? Todas estas son preguntas para las que aún no tenemos respuestas.

Es importante mencionar que no se protege el aroma en sí, como sucede con el perfume. Se protege el aroma como distintivo de un producto o servicio. Este es un criterio que ya se ha esgrimido por tribunales europeos, que en anteriores ocasiones ha puesto en manos del derecho de autor la protección de la esencia o perfume en sí mismo.

Al Registro de la Propiedad Industrial se le presenta el enorme reto de contar con el equipo suficiente y adecuado para preservar las muestras de aroma que se presenten junto con la solicitud. Los aromas pierden su fuerza y se modifican con el tiempo, incluso en las condiciones adecuadas. Los aromas deberían poder preservarse por al menos 5 años, que es el plazo para reclamar una cancelación por no uso, y no por el plazo para oposiciones como dispone la directriz.

Aun hoy existen temas vedados en nuestra ley, que son motivo de discusión judicial en estrados internacionales, como por ejemplo la protección de un color aislado en asociación a un producto (como la suela roja en zapatos o el azul turquesa en cajas de joyería).  También existen temas no regulados como la marca gustativa (que probablemente enfrente los mismos problemas que la olfativa) y la marca táctil que, de mano de esta nueva tendencia de mercadeo, ciertamente se seguirán implementando de cara al público y en consecuencia deberán abordarse desde la perspectiva de la ley.

Se dice que una de las memorias más duraderas es la memoria olfativa, por lo cual no es raro que cada vez más las empresas estén utilizando estas estrategias para dejar una impronta perdurable en la mente del consumidor. Es muy usual, por ejemplo, entrar a una concesionaria de vehículos y distinguir un aroma particular. “El aroma a nuevo”, lo llamarán algunos. Esa es una estrategia de mercadotecnia, que hoy en Costa Rica es posible proteger y adquirir como un derecho.

No hay duda de que esta directriz revela un interés especial de nuestro Registro de dar un empujón a nuestra legislación para que sea acorde a los avances actuales. Queda, sin embargo, mucho por hacer.

FabLab: laboratorios para la creación colectiva, artículo de Elisa Carrión, abogada de ECIJA, para The Law Clinic.

De la unión entre economía colaborativa y Do It Yourself surgen con fuerza nuevos lugares para la creación. En este contexto, nos encontramos con los llamados FabLab (“Fabrication Laboratory”), un paradigma de la producción digital, con implicaciones significativas en materia de propiedad intelectual e industrial.

Historia

Los FabLab surgen a principios del año 2001 en Estados Unidos, cuando el CBA (Center for Bits and Atoms) recibe una subvención de la NSF (National Science Foundation) para establecer instalaciones de fabricación digital destinadas a varias disciplinas. Un año después, comienza a reproducirse el formato en India, Costa Rica o Ghana, como unidades de producción a escala local.

Cada vez más habituales en el paisaje de nuestras ciudades, en España hay más de medio centenar. Los FabLab son una red global de laboratorios locales, que posibilitan la creación de casi cualquier tipo de objeto, haciendo accesibles a los individuos herramientas digitales y máquinas (impresoras 3D, cortadoras láser, etc) en espacios de producción abiertos, permitiendo así la realización de casi cualquier tipo de objeto.

El organismo creador del formato FabLab, el MIT (Massachusetts Institute of Technology), establece los requisitos que tienen que cumplir los espacios a través de la “Fab Charter”. El documento exige, por ejemplo, que los objetos fabricados no puedan ser concebidos para hacer daño a otro, así como la necesidad de compartir información y aprendizaje entre los participantes.

Tipos de servicios

“OpenLab”: donde cualquier usuario puede, de forma gratuita, acceder al espacio y fabricar sus objetos, quedando luego obligado a compartir la documentación de su trabajo con los demás usuarios. Esta modalidad suele combinarse con la existencia de talleres de formación en el manejo de máquinas.

Reserva o alquiler de máquinas: los usuarios reservan una máquina para realizar un objeto o prototipo. Si la reserva tiene una contraprestación económica, los usuarios no suelen estar obligados a compartir la documentación de su proyecto con la comunidad del FabLab.

Talleres y formación: destinados a que los usuarios puedan aprender a concebir un proyecto a través de un programa informático y/o a su elaboración a partir de las máquinas disponibles en el FabLab.

Alquiler del espacio: permite a una empresa, institución o particular utilizar privadamente el espacio durante un número determinado de horas o días. Esta modalidad no implica obligación de compartir la información con los usuarios del FabLab.

Los servicios propuestos son, por tanto, una forma de respuesta a dos tipos de necesidades, en ocasiones, opuestas. Por un lado, el libre acceso de la comunidad con la finalidad de que se promueva el aprendizaje y los conocimientos generados en el “laboratorio”, frente a la posibilidad de privatizar el espacio o las máquinas para que empresas o instituciones puedan realizar prototipos, sin tener que compartir información sobre los mismos.

¿Están permitidas las actividades comerciales?

La Fab Charter precisa que las actividades comerciales tienen cabida en los FabLab siempre que estén en fase de prototipado e incubación. La fase de desarrollo deberá tener lugar fuera del laboratorio y beneficiar a los investigadores, laboratorios y redes que hayan contribuido a su éxito.

¿A quién pertenecen las creaciones? ¿Cómo pueden protegerse?

Como afirma la Fab Charter, estos laboratorios se basan en principios de apertura, accesibilidad y aprendizaje. Operan, por tanto, en el terreno de la creación colectiva, donde compartir los frutos de la creación de cada usuario es un elemento caracterizador.

En este contexto surgen las primeras dudas sobre cómo se protegen los elementos aquí creados y quién sería el titular de los derechos sobre las creaciones. Sobre ello, la Fab Charter expone que “los diseños y procesos desarrollados en los FabLab pueden protegerse y venderse de la manera que elija el inventor, pero deben estar disponibles para que los individuos puedan usarlos y aprender de ellos”.

En derecho español, la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde a su autor por el solo hecho de la creación (Art. 1 Ley de Propiedad Intelectual), lo que supone que la obra creada en un FabLab, siempre que sea original, estará protegida, aunque no haya sido formalmente inscrita en el Registro de la propiedad intelectual. En consecuencia, el usuario de un FabLab será el autor de las obras originales que allí cree y le corresponderán los derechos de carácter patrimonial y moral recogidos en la Ley de Propiedad Intelectual. Si la obra fuera resultado del trabajo de varios usuarios éstos podrían ser considerados co-autores.

Asimismo, el resultado creativo que tenga lugar en un FabLab podrá ser objeto de protección por propiedad industrial, siempre y cuando se registre en la forma adecuada, cumpliendo con lo establecido en la normativa.

El producto podrá protegerse por patente, cuya duración es de 20 años, cuando la invención implique novedad, actividad inventiva y sea susceptible de aplicación industrial (art. 4 Ley de Patentes). Si se trata de una invención menor, por ejemplo, una nueva configuración de un productor existente, podría protegerse por modelo de utilidad, cuya duración se limita a 10 años.

También la estética de un producto puede ser susceptible de protección por diseño industrial (a condición de que sea novedoso y tenga carácter singular). El diseño tiene una protección de cinco años contados desde la fecha de presentación, renovables por períodos sucesivos de cinco años hasta un máximo de 25 años. Como particularidad, existe una protección para diseños sin necesidad de registro en la Unión Europea, que dura tres años desde que se hizo accesible al público en dicho territorio. De la misma forma que sucede con los derechos de propiedad intelectual, si la obra es resultado del esfuerzo de varios usuarios, éstos podrán ser co-titulares de los derechos.

Por lo tanto, si bien, los elementos creados o producidos en un FabLab se protegen en base a las normas de propiedad intelectual o industrial, la propia FabLab Charter establece que los usuarios (en determinadas modalidades como el Open Lab) deberán poner a disposición de la comunidad la documentación y elementos que le sirven de base para la creación. Por ello, el sistema de los FabLab implica que el autor o el titular de derechos, si bien éste puede ser reconocido como tal, tendrá que conceder determinadas licencias a los usuarios del “laboratorio”, realizando por tanto cesiones de derechos.

En la práctica: ejemplos de creación o producción en un FabLab

A continuación, se analizan algunos ejemplos, que permiten conocer en la práctica los conceptos explicados, así como reflexionar sobre las cuestiones de relevancia en materia de propiedad intelectual e industrial.

• Artista que crea una serie de esculturas originales

 Un artista crea una escultura y acude a un FabLab con la finalidad de realizar una serie de la misma, utilizando para ello herramientas de scanner y digitalización para conseguir un fichero que le permita la reproducción de la obra. En base a la normativa vigente, corresponderán al escultor los derechos de propiedad intelectual sobre su obra por el mero hecho de la creación de la misma, sin embargo, aplicando los principios FabLab, si la reproducción se realiza en un OpenLab el artista deberá aceptar dejar sus planos o bocetos a la comunidad para que pueda permitirse la reproducción de la obra, lo que implicaría una obligación de licencia de uso del escultor hacia la propia comunidad del FabLab.  No obstante, los términos de dicha licencia no están definidos en la Fab Charter, por lo que habrá que estar a lo que determine cada laboratorio en sus condiciones de uso.

En sentido contrario, si la reproducción tuviera lugar mediante el alquiler de máquinas o del espacio del FabLab no existiría la obligación para el escultor de permitir el uso de sus planos a la comunidad.

• Usuario que reproduce un objeto técnico sin finalidad comercial

Supongamos que un consumidor que necesita reparar su coche acude al FabLab para digitalizar una determinada pieza y reproducirla a través de una impresión en 3D. Si esta pieza estuviese protegida por una patente, cabría entender que la reproducción en un ámbito privado y con fines no comerciales, estaría dentro de los límites del art. 61.1 de la Ley de Patentes. Sin embargo, el principio del FabLab que busca compartir la información con la comunidad vendría a chocar con esta excepción, puesto que los planos de fabricación del objeto deberán ser de libre acceso para los miembros. Aquí, de nuevo, podría evitarse el riesgo de compartir la documentación privatizando el espacio o las máquinas del FabLab.

• Creación de un prototipo por parte de una start-up

Una start-up alquila durante dos días un FabLab, para realizar prototipos de piezas, con ayuda de uno de los animadores del espacio, en cuyo caso la empresa podría solicitar al FabLab la firma de un acuerdo de confidencialidad. Al tratarse de una modalidad de alquiler, la start-up no estará obligada a compartir su documentación preparatoria y podrá registrar los títulos de propiedad industrial más adecuados para su invención.

Si la misma start-up realizara los prototipos en un formato OpenLab se plantearía una cuestión aún más compleja en materia de propiedad industrial, es decir, si los actos de prototipado realizados en un FabLab y la puesta a disposición de la documentación para sus usuarios pueden constituir una divulgación de la invención que imposibilitaría el registro de la patente. Considerando, además, que tal divulgación podría ser de carácter mundial, ya que el FabLab es una red internacional. En consecuencia, el uso de FabLabs por parte de start-ups puede suponer una dificultad a la hora de buscar financiación, debido a la importancia que cobra en este ámbito la posibilidad de acreditar la titularidad sobre derechos de propiedad intelectual o industrial para conseguir inversores.

En síntesis, los FabLab son tan apasionantes para la creación, como generadores de retos para la propiedad intelectual e industrial, sobre todo en la modalidad de OpenLab. La FabLab Charter es un documento base que sintetiza los principios clave de funcionamiento, pero que no entra a concretar qué tipos de licencias, ni por cuánto tiempo, deben conceder los usuarios a los miembros de la comunidad para que los diseños y procesos puedan estar “disponibles para que los individuos puedan usarlos y aprender de ellos”. Por ello, parece necesario que exista una mayor información disponible en las páginas web de los diferentes laboratorios sobre las condiciones de uso de cada uno de ellos, con la finalidad de permitir a los usuarios familiarizarse con las implicaciones que tienen la creación y/o producción los FabLab.  A la espera de que ello ocurra, el análisis caso por caso de las reglas de cada uno de estos espacios y una correcta formación en materia de propiedad intelectual e industrial de los profesionales que trabajan en los FabLab se perfilan como indispensables.

«La protección de la innovación en la nueva Ley de Secretos Empresariales», tribuna de Jesús Martín, socio de ECIJA, para The Law Clinic.

La innovación es un importante estímulo para el desarrollo de nuevos conocimientos y propicia la emergencia de modelos empresariales basados en la utilización de conocimientos adquiridos colectivamente. Facebook, Airbnb, Glovo o Cabify fueron fruto de la innovación y de la rápida implementación en el mercado tecnológico, a través de un ecosistema emprendedor. Si bien es cierto, este tipo de compañías han crecido a una mayor velocidad que la propia seguridad jurídica le ha otorgado la regulación existente en cada momento.

El Gobierno pretende dotar de seguridad jurídica este ecosistema a través de La “Ley de fomento del ecosistema de Startups”, mediante la cual se pretende establecer un entorno normativo estable y seguro en el que se desenvuelvan nuestros emprendedores y startups. Encontrar un modelo de negocio innovador global exitoso en una «startup» es un proceso iterativo y arriesgado, que precisa condiciones de atracción de financiación y talento particulares. El entorno normativo (con leyes de diversa naturaleza aplicables a las entidades de nueva creación) en el que se desenvuelven los emprendedores tecnológicos y las «startups» resulta de esencial importancia para que la gestación y desarrollo de las iniciativas de alto componente innovador obtengan un resultado exitoso.

La Ley de Secretos Empresariales (la cual entró en vigor el pasado día 13 de marzo de 2019 tras una vacatio legis de 20 días) viene a regular y a reforzar la información empresarial no divulgada, siempre y cuando se lleven a cabo las medidas adecuadas. La propia normativa le dota de una definición específica: cualquier información y/o conocimiento, que sea secreto, y que tenga un valor empresarial por el hecho de ser secreto. 

Las organizaciones valoran sus secretos empresariales tanto como los derechos de propiedad industrial e intelectual y utilizan la confidencialidad como una herramienta de gestión de la competitividad empresarial, de transferencia de conocimiento público-privada y de la innovación en investigación. Por ello, deben ser las propias organizaciones quienes implementen las medidas de seguridad adecuadas para construir y, llegado el caso reforzar, un secreto empresarial.

No es menos cierto que, cada vez más, las organizaciones están expuestas a prácticas desleales que persiguen la apropiación indebida de secretos empresariales. Dichas prácticas, generalmente, provienen de terceras empresas a través de apropiaciones indebidas, copias no autorizadas o espionaje económico, pero no hay que obviar que en muchas ocasiones es resultado del incumplimiento de los requisitos de confidencialidad de las propias personas (empleados o exempleados) que conforman una organización. En estos casos, la Ley de Secretos Empresariales quiere proteger a la empresa frente a aquellas personas que han tenido acceso a esa información y/o conocimiento, y no han realizado un uso adecuado de ella.

Cada vez resulta más necesario establecer un sistema de compliance en muchos ámbitos dentro de una organización (en especial, en una startup). Por ello, bajo el amparo de la Ley de Secretos Empresariales, sería necesario establecer una serie de medidas organizativas, jurídicas y técnicas para garantizar esa confidencialidad de la información y/o conocimiento protegido mediante la normativa.

Al igual que ocurre en otros ámbitos (protección de datos de carácter personal, protección de intangibles, compliance penal, etc.), las organizaciones que quieran proteger la innovación en su sentido más amplio (e incluso que no quieran verse inmersas en situaciones de responsabilidad directa), deberán tener una Política de secretos empresariales mediante la cual se establezcan protocolos destinados a:

 

• Identificar que tipo de información y/o conocimiento puede llegar a ser protegido como secreto empresarial. Este es un aspecto clave ya que la Ley de Secretos Empresariales se configura como una normativa complementaria a otras normas como la Ley de Competencia Desleal, Ley de Propiedad Industrial, etc. En este sentido, podremos dotar de seguridad jurídica al know-how en un aspecto determinado de una organización, archivos de clientes, bases de datos no protegidas por otra normativa, un business plan concreto, procedimientos de actuación en determinados aspectos como podría seguir la configuración de campañas de marketing digital para startups enfocadas al ecommerce, etc.
• Clasificar la información. Determinar que tipo de acceso, y a qué información y/o conocimiento concreto, tendrán los diferentes empleados y/o personas externas dentro de una organización.
• Protección de la información. Establecer un protocolo de acceso y uso de la información clasificada en función del puesto dentro de una organización a través de cláusulas de confidencialidad, áreas de acceso restringidas o procedimiento de ciberseguridad.
• Explotación de la información. Definir cuales son los procedimientos y el alcance de uso de la información clasificada como secreto empresarial.
• Protección de la información. Establecer sistemas de comunicación interna (lo ideal sería mediante un canal anónimo, equiparando este proceso al canal de denuncias en un sistema de compliance penal) para identificar un acceso y/o uso no adecuado de la información. Además, añadiendo un sistema de penalizaciones ante daños y perjuicios que pudiera tener la empresa ante una vulneración de este tipo.

La Ley de Secretos Empresariales va a servir para que las empresas puedan establecer un blindaje legal más exhaustivo a toda esa información innovadora, para que pueda formar parte del patrimonio de la organización. Los abogados, y en especial aquellos abogados in-house, deben liderar los procesos para establecer protocolos de medidas legales a implantar, tanto a nivel interno dentro de la compañía, como en el externo a fin de garantizar un uso adecuado de los secretos empresariales propios y los de terceros.

A partir de ahora veremos como actúan los jueces de lo mercantil en esta materia, pero lo que si podemos adelantar es que las organizaciones deberán estar atentas y adoptar medidas en aras a evitar la fuga de la información y, en caso de producirse, de aplicar los sistemas de protección adecuados para mitigarlo y/o iniciar las acciones judiciales pertinentes.

«“Brexit”: el continente está aislado», tribuna de Antonio Cendán, abogado de ECIJA, para The Law Clinic.

“Heavy Fog In The Channel. Continent Cut Off”. Esta cita clásica, de origen incierto, resume décadas de bizarras relaciones entre el Reino Unido y la Europa continental (o Europa, a secas, para los británicos en general). Una relación de amor-indiferencia que desencadenó en el referéndum sobre la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea celebrado el 23 de junio de 2016, cuyo controvertido resultado es ya por todos conocido a estas alturas.

Desde que en marzo de 2017 Theresa May invocó el artículo 50 del Tratado de Lisboa, la salida del Reino Unido de la Unión Europea no ha hecho más que generar incertidumbre en cuanto a sus términos y consecuencias.

Según el calendario establecido, después del 29 de marzo de 2019 el Reino Unido pasará a tener la condición de tercer país. La principal incógnita en estos momentos es si la Primera Ministra británica será capaz de convencer a su Parlamento de la conveniencia de aceptar los términos de su pacto con Bruselas, facilitando una salida de la Unión menos brusca y aplicando un período transitorio previsto, inicialmente, hasta diciembre de 2020, o si, por el contrario, se aplicará lo que se ha dado en llamar el Brexit duro, en ausencia de aprobación del pacto por el Parlamento Británico, lo que supondría un inmediato cambio en el mapa sociopolítico y económico dentro de apenas dos semanas.

El impacto económico que tendrá el Brexit para el resto de la Unión resulta, todavía, difícil de prever. Sin embargo, es importante tener en cuenta que, una vez que el Reino Unido salga de la Unión Europea, la nueva situación tendrá importantes consecuencias tributarias.

En primer lugar, y en relación con los impuestos indirectos, hay que tener en cuenta que se dejará de aplicar la Directiva comunitaria sobre el IVA. Además, la condición del Reino Unido como país extracomunitario supondrá que todo el flujo de mercancías entre la Unión y las islas pasen a tener la consideración de una importación/exportación, aplicando el régimen aduanero; algo que los más jóvenes del lugar ya no recuerdan y que hace apenas un lustro parecía inimaginable.

Para tranquilidad de las empresas que ingresaron IVA en el Reino Unido en el ejercicio 2018, por otra parte, sería recomendable que presentaran sus solicitudes de devolución antes del 29 de marzo de 2019, a fin de que puedan ser tramitadas antes de dicha fecha, previa a su posible salida de la Unión.

En relación con los impuestos directos (Impuesto sobre Sociedades e IRPF, principalmente), hay que tener en cuenta que a partir de la salida del Reino Unido de la Unión dejarán de aplicarse, a priori, las Directivas Europeas que, desde hace años, facilitan el tráfico económico y el intercambio de información entre los países miembros de la Unión, tales como:

• La Directiva matriz / filial, que se refiere a la eliminación en ciertos casos de retención en origen sobre los dividendos pagada a “matrices” con residencia en la UE.
• La Directiva sobre fusiones, que se refiere al diferimiento de los impuestos sobre las ganancias en ciertas fusiones transfronterizas, aportaciones de activos y canjes de acciones que tienen lugar dentro de la UE, solventando una serie de obstáculos fiscales.
• La Directiva sobre Intereses y cánones, que elimina ciertas retenciones sobre determinados intereses y cánones.
• La Directiva de asistencia mutua, en la cooperación administrativa entre las autoridades fiscales, que ahora incluye el intercambio de información sobre los rendimientos del ahorro, etc.

Ante esta nueva realidad, no somos capaces de imaginar con exactitud cómo serán las relaciones con el que hasta ahora fue el centro financiero de Europa. De todos modos, no parece que vayan a ser buenas noticias ni para la Unión, ni para el Reino Unido.

Es de esperar que en algunos años se alcancen acuerdos bilaterales de libre comercio entre la Unión y las islas, o incluso que se permita la aplicación de las Directivas europeas bajo determinadas condiciones, a pesar de que finalmente adquiera la condición de país extracomunitario (como en el modelo suizo), pero mientras tanto las principales normas que serán de aplicación en estas relaciones serán los Convenios de Doble Imposición firmados entre el Reino Unido y cada uno de los países de la Europa continental, que serán el marco para estas nuevas relaciones bilaterales entre países mientras nadie le ponga remedio.

A día de hoy, sin embargo, no debe descartarse ninguna opción distinta a las inicialmente previstas: desde negociar una prórroga para la salida del Brexit que permita una nueva votación en el Parlamento que ratifique los acuerdos alcanzados por May con Bruselas, a convocar un nuevo referéndum para votar, de nuevo, la salida del Reino Unido de la Unión Europea, posibilidad que parece cada vez más probable, atendiendo a algunas de las últimas declaraciones realizadas por May o Corbyn.

Mientras esperamos atentos a la resolución de esta nueva situación y a sus impredecibles consecuencias, yo, como Sir Winston Churchill, soy optimista. No parece muy útil ser otra cosa.

«La obligación de registro de jornada llega a la Unión Europea. Conclusiones del Abogado General», tribuna de Sara Duro, abogada de ECIJA para The Law Clinic.

En un contexto en el que el último pronunciamiento del Tribunal Supremo había negado la existencia de una obligación legal de registro de jornada, y en el que la proposición de ley para imponerla se encuentra bloqueada en el Congreso, las conclusiones presentadas por el Abogado General el pasado 31 de enero presentan un máximo interés.

En España, la normativa actual regula la cuestión en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, que indica que “a efectos del cómputo de horas extraordinarias, a jornada de cada trabajador se registrará día a día”. La Audiencia Nacional había interpretado este precepto indicando que el registro diario de jornada es necesario para el control efectivo de las horas extraordinarias, pues sin él sería imposible comprobar su realización. Sin embargo, la jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo excluyó la existencia de una obligación general de registrar la jornada ordinaria de trabajo.

La Audiencia Nacional, consciente del estado de la cuestión, al volver a tener que resolver sobre la obligación de registro planteó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que aclarase si el registro de jornada viene impuesto por la Directiva 2003/88/CE.

Las conclusiones del Abogado General, dictadas en este asunto, si bien no son vinculantes para la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sí tienen una gran influencia sobre su fallo. En esta ocasión, el Abogado General ha declarado que el derecho la Unión se opone a las normativas nacionales que no impongan de modo expreso a los empresarios ninguna forma de cómputo o de control del tiempo de trabajo ordinario de los trabajadores.

Según su criterio, la inexistencia de un sistema de cómputo del tiempo de trabajo supone la imposibilidad de determinar con objetividad y certeza la cantidad de trabajo realizado, ni diferenciar entre horas ordinarias y extraordinarias. Asimismo, sin registro de jornada obligatorio se priva a la inspección de trabajo de la posibilidad de verificar y censurar los incumplimientos de la normativa de horas extraordinarias, a la vez que se dificulta a los trabajadores obtener defensa judicial en caso de incumplimiento de la normativa de jornada, pues han de soportar una carga probatoria demasiado gravosa.

Finalmente, el Abogado General indica que el sistema concreto de registro del tiempo de trabajo se deja a discreción de los Estados miembros, y que la tecnología actual ofrece una gran diversidad de posibilidades para hacerlo. En este sentido, ya el magistrado Antonio Sempere Navarro, en voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo que rechazaba la imposición del control de jornada, destacaba la importancia del registro, que según su opinión “debería de realizarse mediante un mecanismo de control de carácter flexible, que se elija en función de las circunstancias de prestación de servicio en la empresa”. Los sistemas podrían incluir desde tarjetas magnéticas hasta controles biométricos por medios tecnológicos, siempre reflejándolo en las políticas de uso de equipos.

En efecto, las mencionadas conclusiones se publican pocos meses después de la entrada en vigor de la nueva ley orgánica de protección de datos, que regula por primera vez en nuestro país el derecho a la desconexión digital como medio para evitar la realización de horas extraordinarias sin control en tiempos de descanso y vacaciones. Por tanto, resulta claro que la cuestión ya preocupaba desde hace tiempo al legislador nacional, que ha ofrecido e impuesto mecanismos a las empresas para llevar la iniciativa en la supervisión de las horas extraordinarias que sus empleados realicen.

En general, en la medida en la que la realización generalizada de horas extraordinarias resulta una práctica extendida en nuestro país, se entienden que empiecen a debatirse mecanismos para evitar los excesos de jornada no retribuidos. El alcance y conceptualización de estos mecanismos serán resueltos muy pronto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

 

«Utilización de datos personales en la campaña electoral: ¿hasta dónde pueden llegar los partidos políticos?», tribuna de Elena Peña, abogada de ECIJA, para The Law Clinic.

En los próximos meses los españoles nos daremos cita en las urnas para ejercer nuestro derecho fundamental de sufragio activo hasta en tres ocasiones. Estos comicios traen consigo una importante novedad: serán los primeros desde que entró en vigor la nueva LOPD, la cual permite expresamente la utilización de datos personales de los ciudadanos por parte de los partidos políticos en el marco de sus campañas electorales.

El impacto de los avances tecnológicos como el Big Data o la inteligencia artificial llega al panorama político, donde cada vez más técnicas de análisis tradicionalmente utilizadas en el ámbito comercial son adoptadas por los partidos para dirigirse al electorado. De la mano de esta innovación surgen riesgos cada vez más patentes, prueba de ello es el aun reciente escándalo de Cambridge Analytica, que supuso el uso ilícito de datos de 50 millones de usuarios de Facebook para mercadotecnia electoral y su posible impacto en la victoria de Donald Trump en las elecciones en EEUU. Es en este entorno en el que cobra relevancia la protección de datos personales, y en especial, la nueva regulación recogida en la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD) y su controvertido artículo 58 bis.

Este artículo, desarrollado con base en el considerando 56 del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), fue incorporado a la Ley mediante enmienda al final del trámite parlamentario, y regula la utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales. En el mismo se prevé la posibilidad de que los partidos políticos recaben y traten datos sobre las opiniones políticas de las personas en el marco de sus actividades electorales, entendiendo que dicho tratamiento se hallaría amparado en el interés público.

La aplicación de este polémico precepto suscita numerosas dudas, en respuesta a algunas de las cuales se pronunció la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) en su informe del Gabinete Jurídico del pasado 19 de diciembre, en el que destaca que el artículo debe ser objeto de interpretación restrictiva. Será con base en este informe, así como en el proyecto de Circular sobre el tratamiento de datos relativos a opiniones políticas por los partidos políticos de la AEPD, que arrojaremos algo de luz sobre los límites de esta habilitación.

¿Qué datos personales pueden tratar? El artículo 58 bis LOPDGDD permite a los partidos políticos recopilar información sobre las opiniones políticas de los ciudadanos. Estamos por tanto ante un dato de categoría especial de acuerdo con el artículo 9.1 RGPD, cuyo tratamiento de manera general se halla sometido a un régimen especial de protección. Es importante recalcar que el dato debe haber sido libremente expresado por el titular en el ejercicio de sus derechos fundamentales a la libertad ideológica (art. 16 CE) y a la libertad de expresión (art. 20 CE). Esto implica que no será posible el tratamiento de otros datos personales a partir de los cuales, mediante el uso de Big Data o inteligencia artificial, pueda inferirse la ideología política de una persona, ya que supondría una vulneración del mencionado derecho a la libertad ideológica.

¿De dónde pueden obtener mis datos personales? Se limitan las fuentes de obtención del dato de opiniones políticas a páginas web y “otras fuentes de acceso público”. Con la derogación de la antigua LOPD, desaparece el régimen de tratamiento de datos obtenidos de “fuentes de acceso público”. Sin embargo, la AEPD se sirve de la anterior definición para interpretar que, a efectos de la ley actual, se entenderá que podrá recabarse la información sobre opiniones políticas de páginas web y otras fuentes en las que la consulta la pueda realizar cualquier persona, quedando excluidas otro tipo de fuentes en las que el acceso esté restringido a un círculo determinado de personas, como puede ser una cuenta privada de Instagram o Facebook. Cuando el dato se obtenga de otras fuentes, deberá legitimarse en alguna de las otras bases previstas en el artículo 6 RGPD.

¿Para qué pueden tratar mis datos? La finalidad del tratamiento de datos de opiniones políticas basado en el interés público queda limitada a la actividad electoral, entendiéndose en la Ley Orgánica 5/1985 del régimen electoral general (LOREG) que dichas actividades se limitan a la propaganda electoral y a los actos de campaña.

¿Pueden utilizar mis datos para la elaboración de perfiles? La AEPD entiende que cabría la realización de un “soft profiling”, esto es, un perfilado basado en categorías genéricas como pueden ser la edad, el sexo o la población, amparándose en el interés público. Sin embargo, un perfilado más intenso o “hard profiling”, que supusiera la realización de perfiles individuales (microtargeting), requerirá el consentimiento del interesado titular de los datos.

¿Cuándo pueden tratar mis datos y durante cuánto tiempo? Los datos personales únicamente podrán ser tratados con base en el artículo 58 bis LOPDGDD durante el periodo electoral, el cual empieza 16 días antes de las elecciones y dura 15 días (artículo 51 LOREG). Teniendo esto en cuenta, el plazo y la campaña de las elecciones generales arranca el 12 de abril y el de las europeas, autonómicas y locales, el 10 de mayo. Al terminar el periodo electoral, esto es, con el inicio de la jornada de reflexión, la AEPD establece que deberán suprimirse o bloquear los datos, sin que quepa tratamiento ulterior para otras campañas.

¿Pueden enviarme propaganda por redes sociales? En este punto, es interesante la línea seguida tanto por la AEPD como por el legislador, que entienden que la propaganda electoral no tiene naturaleza comercial. Esta opinión difiere de la defendida por la autoridad inglesa (ICO) así como por sus tribunales[1], que consideran una definición más amplia que incluye la promoción de los fines e ideales de cualquier organización, quedando englobada por tanto la propaganda política en el concepto de comunicaciones comerciales. Esta consideración por parte de la ley española supone que no será de aplicación el artículo 21 de la LSSI, pero no exime del resto de obligaciones del RGPD, entre las que se incluye el deber de licitud, debiendo por tanto existir alguna base que legitime el tratamiento de acuerdo con el artículo 6 RGPD (por ejemplo, el consentimiento).

¿Qué medidas de seguridad están obligados a adoptar los partidos políticos para poder llevar a cabo estos tratamientos? Además de las medidas genéricas descritas en el RGPD para todo responsable del tratamiento, como puede ser la necesidad de mantener un registro de actividades de tratamiento o informar al interesado del tratamiento, la AEPD entiende que, como garantía adecuada, el partido político deberá designar a un delegado de protección de datos. Además, dada la tipología de los datos que se tratarían y que existe un alto riesgo para los derechos y libertades de las personas, el partido deberá consultar a la AEPD antes de proceder al tratamiento de datos, a no ser que justifique que ha adoptado medidas para mitigar los riesgos.

A pesar del intento de la AEPD de aclarar las cuestiones más controvertidas, este artículo y sus implicaciones no están exentos de polémica, y su constitucionalidad es puesta en duda por diversos juristas del sector. Concretamente, la Asociación de Internautas presentaron una solicitud a fecha de 25 de febrero al Defensor del Pueblo para que interponga un recurso de inconstitucionalidad, teniendo este órgano hasta el 6 de marzo para tomar una decisión al respecto.

Los efectos y ramificaciones del nuevo precepto tienen implicaciones que van más allá del respeto por parte de los partidos políticos a la privacidad de aquellos ciudadanos a los que buscan representar, se trata de la integridad del proceso democrático. En un mundo de tecnologías innovadoras, el uso de los datos personales puede suponer una diferencia en el resultado de las elecciones, y parece evidente que los partidos políticos, tanto a nivel nacional, de cara al 28 de abril, como en ámbito autonómico, municipal y europeo de cara al 26 de mayo, van a servirse de todos los medios a su alcance para lograr una mayor representatividad.

Sin embargo, de cara a mantener la confianza del electorado y la integridad de las propias elecciones, las organizaciones involucradas en la campaña electoral deberán usar la información personal de manera transparente, legal y entendible para los ciudadanos.

 

[1] Information Tribunal en Scottish National Party v Information Commissioner (EA/2005/0021, 15 de mayo de 2006)

«Apuesta navarra por la fiscalidad en las producciones cinematográficas», tribuna de Paula del Burgo, abogada de ECIJA, para The Law Clinic.

En los últimos años Navarra ha sido el escenario elegido para el rodaje de producciones cinematográficas que han tenido una gran repercusión nacional e internacional. Conocidas caras del séptimo arte como Javier Bardem, Penélope Cruz, Imanol Arias, Cameron Díaz y actores y actrices del panorama español como Carmen Maura, Hugo Silva, Mario Casas, Clara Lago, Carmen Machi, Karra Elejalde o Dani Rovira, entre otros, han situado en el mapa algunos de los pueblos y parajes más emblemáticos de Navarra gracias a la proyección que han tenido sus largometrajes.

Es a partir de febrero del 2019 cuando se contará con unos estudios cinematográficos al norte de Navarra, concretamente en Lekaroz, situado en el valle del Baztán. Se trata de los Melitón Film Studios que contará con dos platós, oficinas de producción, camerinos, vestuarios…. consiguiendo que las productoras inviertan el menor número de recursos posibles disminuyendo de este modo el presupuesto de los rodajes.

Pero sin duda, uno de los principales atractivos para las producciones cinematográficas en Navarra es el importante incentivo fiscal que ofrece la Hacienda Foral. A continuación se detalla algunas de los aspectos fiscales más relevantes.

¿Qué deducción en la cuota se puede aplicar en el Impuesto sobre Sociedades?

Las inversiones en producciones españolas de largometrajes cinematográficos y de series audiovisuales de ficción, animación o documental que permitan la

confección de un soporte físico previo a la producción industrial seriada, darán derecho a la productora a practicar una deducción de la cuota líquida del 35 por 100.

Para las producciones registradas en el Registro de Empresas Cinematográficas, del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, que confeccionen un soporte físico previo a su producción industrial, darán derecho a una deducción en la cuota líquida del 35 por 100 de los gastos realizados en territorio navarro. Como requisito indispensable es el rodaje al menos de una semana en Navarra, tanto en interiores como en exteriores.

¿Cuánto gasto se debe realizar en Navarra y cuál es el límite de la deducción?

Al menos el 40%  de la base de deducción deberá corresponder a gastos realizado en territorio navarro. Se trata de conseguir que se genere un beneficio económico y un retorno fiscal mayor para Navarra.

Si no se consigue alcanzar el 40 por 100 se tendrá en cuenta la proporción que se obtenga para incluir en la base de la deducción.

El importe de esta deducción en ambos casos no podrá superar a los 3 millones de euros. Con esta medida se trata de poner un techo preventivo pero suficientemente elevado, para evitar casos como una posible superproducción de cantidades desorbitadas que tendrían un impacto considerable en la Hacienda Foral de Navarra.

Otras de las ventajas fiscales en el Impuesto sobre Sociedades es que en Navarra la deducción por inversiones en producciones cinematográficas no está afectada por el límite del 25%  de la cuota líquida y el plazo de aplicación por insuficiencia de cuota en ambos supuestos es de 15 años.

¿Qué requisitos hay que cumplir para poder aplicar la deducción en el Impuesto sobre Sociedades?

Con el objetivo de que la deducción sirva también para promocionar el nombre de Navarra, en la nueva Ley se establecen requisitos como;

1. Permitir el acceso al material gráfico y audiovisual del rodaje y localizaciones de Navarra, con fines de uso no comercial y exclusivo para la promoción de Navarra.
2. Señalar que la producción ha contado con el apoyo de Navarra Film Commission y que aparezcan su logotipo así como el del Gobierno de Navarra.
3. Entregar una copia de la producción a la Filmoteca de Navarra si se trata de una producción o coproducción nacional.

 

¿Cómo se beneficia el contribuyente que participa en la producción?

Los contribuyentes que participen en la financiación de las producciones españolas aportando cantidades, en concepto de préstamo, para sufragar la

totalidad o parte de los costes de producción, podrán aplicar la deducción comentada anteriormente. Por lo tanto, la forma en que se reintegran las cantidades aportadas es vía deducción.

¿Cómo se formaliza la relación entre el contribuyente y el productor?

La forma es establecer un contrato de financiación en el que se deberá incluir una detallada explicación del proyecto del presupuesto con el desglose de gastos y especificación de los que vayan a realizarse en Navarra.

Se puede solicitar consultas vinculantes a la Hacienda Foral para que determinen si se cumple con los requisitos establecidos en la normativa.

Los contribuyentes que participen en la producción no podrán adquirir los derechos de propiedad intelectual respecto de los resultados del mismo, cuya propiedad es la productora.

¿Cómo se aplica la deducción del 35%?

Si los contribuyentes aplican dicha deducción la productora no tendrá derecho a la aplicación del importe total o parcial correspondientes a las deducciones.

El contribuyente que participa en la producción no podrá aplicar una deducción superior al 1,25 del importe de las cantidades por él desembolsadas para la financiación. El exceso sí podrá ser aplicado por la productora.

Si se han aplicado unas cantidades que hubieran permitido una deducción superior a la acreditada por la productora, el exceso podrá aplicarse en los períodos impositivos siguientes.

Para acogerse a la deducción, los contribuyentes deberán presentar el contrato de financiación, en una comunicación a la Administración tributaria con anterioridad a la finalización del período impositivo en el que comience el desarrollo de la producción.

¿Qué forma jurídica se debe utilizar?

En la nueva normativa del Impuesto sobre Sociedades se elimina la utilización de las AIE, agrupación de interés económica, aplicándose únicamente a las personas jurídicas y excluyendo también a las personas físicas, que en la anterior normativa sí podían acogerse al incentivo fiscal.

Se establece la figura del financiador de producciones cinematográficas , el cual podrá beneficiarse del incentivo fiscal como se ha señalado anteriormente y se establece un sistema más claro y menos complejo que a través de las AIEs (agrupaciones de interés económico).

«El ánimo de lucro en la defensa penal de los derechos de autor», tribuna de Camilo Porta, abogado de ECIJA, para The Law Clinic.

Del análisis pormenorizado de la Ley de Propiedad Intelectual y el apartado del Código Penal dedicado a los delitos contra la propiedad intelectual- artículos 270 al 272- puede extraerse que ambos textos normativos se encargan de perseguir las mismas conductas. Como es evidente, las consecuencias del incumplimiento de la LPI y el CP no son de la misma naturaleza: la primera ofrece una serie de acciones encaminadas a instar el cese de la actividad ilícita, así como exigir indemnización; el ámbito penal, por su parte, incluye penas de prisión y multas. Es por ello que se hace necesaria la presencia de una serie de elementos distintivos que hagan posible una mejor aplicación de la defensa civil y penal de los derechos de autor. Este es el caso del ánimo de lucro, el conocimiento o intencionalidad y el perjuicio de tercero.

El Derecho Penal se encuentra regido bajo una serie de principios como el de intervención mínima y el principio de subsidiariedad que tienen en cuenta las posibles consecuencias de su aplicación, que de modo palmario son las más gravosas para el individuo.

A este respecto, las conductas que revistan una especial entidad o gravedad habrán de ser perseguidas en el ámbito de la jurisdicción penal. Así se concibe la inclusión de los elementos distintivos mencionados con anterioridad. No siempre han gozado del mismo protagonismo: actualmente el ánimo de lucro se encuentra recogido en el tipo básico, sin embargo, en el Código Penal de 1987 se constituía simplemente como un agravante, lo que produjo una amplia discrepancia doctrinal.

Actualmente, el artículo 270 del CP lo incluye literalmente como el “ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto”. Por algunos autores éste ha sido considerado como uno de los puntos más relevantes de la reforma, pues constituye un cambio sustancial al centrarse el tipo en la explotación económica ilícita.

En cuanto al contenido de esta intención económica inequívoca y sus ecos en las concepciones precedentes relativas al concepto de lucro comercial, es necesario atender al contenido de la Circular de la Fiscalía General del Estado 8/2015:

“En la interpretación del requisito del ánimo de lucro los Sres. Fiscales habrán de tomar en consideración la doctrina sentada al respecto por la Circular 1/2006 a cuyo tenor dicho elemento intencional ha de entenderse como ánimo de lucro comercial, quedando al margen de la persecución penal aquellos comportamientos que pretenden la obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del comercial”.

Prosigue la mencionada Circular afirmando que este ánimo de lucro podrá materializarse a través de contraprestaciones económicas -beneficio directo- o bien mediante ingresos publicitarios o comercialización de datos de usuarios -beneficio indirecto-.

Posteriormente tuvo lugar la publicación de la Circular 1/2016, que tuvo por objeto la responsabilidad penal de las personas jurídicas y analizó de nuevo el concepto relativo al beneficio indirecto:

“La sustitución en la LO 1/2015 del término “provecho” por el de “beneficio directo o indirecto” despeja las dudas en favor de la interpretación lata que permite extender la responsabilidad de la persona jurídica a aquellas entidades cuyo objeto social no persigue intereses estrictamente económicos, así como incluir los beneficios obtenidos a través de un tercero interpuesto (caso de las cadenas de sociedades), los consistentes en un ahorro de costes y, en general, todo tipo de beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales”.

De esta manera, el ahorro de costes podría entrar dentro de lo que consideraría el Ministerio Fiscal como beneficio indirecto en el ánimo de lucro, tal y como afirma la jurisprudencia reiterada relativa a los delitos contra el patrimonio:

“La jurisprudencia de esta Sala ha ido definiendo el contenido del ánimo de lucro en los diversos delitos que lo prevén. Tal definición ha tenido en cuenta las diversas características de los delitos en los que el ánimo de lucro forma parte del tipo. Así en los delitos de apropiación, delitos contra la propiedad de cosas, como el hurto o la apropiación indebida, al ánimo de lucro se le asigna la función de distinguir entre la apropiación, en sentido típico, y el uso, concibiéndoselo como animus rem sibi habendi. Por el contrario, en los delitos contra el patrimonio, como es paradigmáticamente el delito de estafa, el ánimo de lucro se concibe como propósito de obtener una ventaja patrimonial (que consiste en valores patrimoniales y no solo en la posesión de cosas)”.

La nueva redacción del artículo 270 del CP, al introducir también el beneficio indirecto amplía considerablemente el ámbito de actuación del delito. Sin embargo, como es lógico, no todos los problemas relativos a la interpretación de las conductas subsumibles en este delito se ven resueltos. Muchas de las tradicionales discrepancias interpretativas continuarán gozando de una renovada vigencia. Al fin y al cabo, la diversidad de plataformas y los evidentes cambios en el consumo cultural masivo actual provocan que la lucha contra los infractores de los derechos de autor sea igual de compleja que hasta ahora. Aunque, lógicamente, nuestro ordenamiento cada vez cuenta con más armas.

«Las actividades publicitarias como principal vía de ingreso en los deportes electrónicos o eSports», tribuna de Blanca de Planchard de Cussac, abogada de ECIJA, para The Law Clinic.

El concepto de eSports o deportes electrónicos consiste en una denominación genérica en la que se entienden comprendidas las competiciones de videojuegos –ya sean más o menos profesionalizadas–, que a su vez se organizan con la participación de diversos agentes, tales como los desarrolladores y editores de los videojuegos o publishers, los organizadores de las competiciones y/o ligas, los equipos, los propios jugadores, los inversores, los patrocinadores, los broadcasters o distribuidores y emisores del contenido audiovisual relativo a dichas competiciones, y los espectadores de dichas competiciones, entre otros.

Desde un punto de vista de negocio, hay que tener en cuenta que el peso real de los eSports dependerá en todo caso de varios factores, determinantes principales de la velocidad a la que vaya a crecer en los próximos años esta novedosa industria y que son, entre otros, el éxito de las distintas ligas locales, el enfoque adoptado por las franquicias, la implementación de regulaciones, códigos de conducta y normativa adecuada, la llegada de nuevos formatos de juego y de competiciones, la competencia del mercado, el impacto que tenga la licencia o venta de los derechos del contenido audiovisual generado, la rentabilidad de los equipos, y el impacto de la convergencia industrial que involucra muy diversos sectores, tales como los medios de comunicación y entretenimiento, las operadoras de telecomunicación y las compañías deportivas.

Ante este panorama, es claro que los promotores de competiciones y los clubes desembolsan grandes sumas de dinero para impulsar el sector, confiando en recuperar la inversión a medio-largo plazo. El problema surge a la hora de rentabilizar la inversión y mantener la inyección económica constante, razones por las que los agentes del sector buscan financiación de terceros.

Según la consultora Newzoo, las principales vías de captación de ingresos en el sector de los eSports derivan, a grandes rasgos, y en orden: (i) de los contratos de patrocinio, (ii) de la publicidad, (iii) de la licencia de los publishers, (iv) de los derechos de retransmisión de las competiciones, (v) de la venta de entradas para eventos relacionados con los eSports y (vi) del merchandising. Asimismo, afirma que, de los 906 millones de dólares de facturación anual del sector, un 76,6% procede de la inversión de las marcas en los eSports.

De lo anterior se deduce que el crecimiento de la industria de los eSports se supedita en gran medida, al menos a día de hoy, a la predisposición de las marcas para invertir y patrocinar los eSports de distintas formas (ya sea invirtiendo o patrocinando un equipo, una liga, un determinado evento relacionado, etc.).

Por esa misma razón, en este post trataremos de forma pormenorizada sobre las actividades publicitarias y, en particular, sobre la suscripción de acuerdos de patrocinio en los eSports como principal forma de captación de ingresos.

Ahora, y teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo[1] viene reconociendo la publicidad como una manifestación del derecho a la libertad de expresión e información previsto en el artículo 20 de la Constitución Española, procede traer a colación el concepto de contrato de patrocinio publicitario, definido en el artículo 22 de la Ley General de Publicidad como “aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador”.

Este contrato mercantil se perfecciona por el mero consentimiento de las partes y no exige la formalización escrita (es consensual y no formal). De la misma manera, es esencialmente oneroso, en cuanto que se requiere una contraprestación económica, y sinalagmático, en la medida en que genera obligaciones para ambas partes contratantes.

En el contexto de los eSports, este tipo de contratos se firma entre (i) una marca cuyo objetivo es difundir sus productos y (ii) un organizador de una competición, un club o incluso un jugador, que difundirá y promocionará al patrocinador. Por su naturaleza, la identidad o personalidad del patrocinado suele considerarse un elemento esencial del contrato (que revestirá por tanto la condición de intuitu personae).

Sin embargo, lo anterior no impide que el contrato se module como un patrocinio colectivo (no del jugador como persona física, sino como club o equipo). En cualquier caso, tratándose de patrocinios colectivos, resulta vital prestar atención a los contratos individuales de patrocinio suscritos por los jugadores ya que, en caso de que entrasen en contradicción con los contratos de patrocinio colectivos, las partes se arriesgan a incurrir en un incumplimiento contractual.

En el marco de un contrato de patrocinio publicitario, mientras la prestación principal del patrocinador consiste en la contribución económica, material, o de otra índole a la actividad del patrocinado, la prestación principal del patrocinado consiste en la difusión o colaboración publicitaria en relación con los productos, servicios, marcas y/o imagen corporativa del patrocinador en cuestión. Esto último puede materializarse, entre otros, con (i) la inclusión de marcas o nombres comerciales en los elementos distintivos de la equipación del jugador y/o resto del equipo patrocinado, (ii) la inclusión de la marca del patrocinador en su página web, (iii) la realización de campañas publicitarias en medios de comunicación, (iv) su participación en actividades promocionales, (v) la utilización en exclusiva de productos del patrocinador, excluyente del uso de productos distintos, (vi) la realización de publicaciones en redes sociales, (vii) la generación de naming rights, etc.

Por último, conviene distinguir entre el patrocinio endémico y el no endémico. El primero es aquél que lleva a cabo una marca directamente relacionada con la actividad de los jugadores de eSports (como Razer o Nvidia), siendo el segundo aquél que lleva a cabo una marca que no está vinculada con la industria de los eSports, pero que quiere ligarse a la misma. Efectivamente, hasta hace poco las empresas sin relación directa con el sector apenas se interesaban por el mismo, adentrándose paulatinamente en el mismo (como BeIN Sports, Bimbo, Coca-Cola).

Expuestas las notas principales de los contratos de patrocinio en los eSports, no olvidemos que Newzoo estima que la inversión de las marcas en eSports incrementará un 35% para el año 2020 (equivalente a 1.220 millones de dólares). En prueba de lo anterior, podría mencionarse a efectos ilustrativos la reciente entrada en los eSports de la marca no endémica ‘GlobaTalent’, plataforma que tokeniza el talento, permitiendo a los usuarios invertir en su talento deportivo favorito (ya sean jugadores, equipos o clubs) a través de la tecnología blockchain. La empresa GlobaTalent llevaba asociada a la empresa de eSports americana Splyce desde junio de 2018, pero ahora han confirmado la suscripción de un acuerdo de patrocinio con la inclusión de su logo en las equipaciones de los equipos de Call of Duty y Smite, entre otros.

Y ya, como nuevo patrocinio endémico, podría mencionarse la nueva colaboración anunciada hace unas semanas entre Golden Guardians –equipo de League of Legends operado por el equipo Golden State de la NBA– y RIG Gaming, la marca de auriculares de Plantronic.

Por todo lo expuesto, podría concluirse que los patrocinios con las marcas aún siguen siendo la principal vía de ingreso en la creciente y aún joven industria de los eSports. Sin embargo, si tenemos en cuenta la ardua tarea de los principales actores de la industria de rentabilizar sus cuantiosas inversiones, podríamos preguntarnos lo siguiente: ¿Seguirá siendo sostenible el panorama actual a corto-medio plazo? ¿Convendría cambiar el panorama para fomentar el crecimiento sólido de la industria?

[1] Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) núm. 860/2009, de 15 de enero de 2010.

«Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral», tribuna de Alexandra Garcés, abogada de ECIJA, para The Law Clinic.

La reciente Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), regula en su artículo 90 el “Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral”, pudiendo considerarse, un tema controvertido en el seno de la organización y al que la reciente LOPDGDD trata de ofrecer una solución satisfactoria tanto para empleador como empleado.

A modo introductorio, cabría decir que entendemos por “sistema de geolocalización”, la instalación de un sistema de localización por GPS, principalmente en vehículos de empresa, aunque también es habitual su instalación en móviles corporativos a través de aplicaciones de seguridad, cuya finalidad principal es el control empresarial de la actividad laboral de sus empleados. En este sentido, la Agencia Española de Protección de Datos, sobre la base de la ya derogada Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, y de la Directiva Comunitaria 2002/58/CE, ya determinó en el año 2009 (Informe 0090/2009) que habida cuenta que los datos de localización se refieren a una persona física identificada o identificable, constituyen datos personales, por lo que son de aplicación las disposiciones legales existentes en materia de Protección de Datos y su normativa de desarrollo.

No obstante, estos datos de geolocalización pese a considerarse un tratamiento de datos de carácter personal y referirse a una persona física identificada o identificable, constituyen un tratamiento de datos personales que no necesitaría consentimiento del trabajador ya que dicho tratamiento se realiza para la gestión de la relación laboral, por tanto, no sería necesario solicitar el consentimiento para dicho tratamiento de datos, aunque sí sería necesario informarle del mismo. Se exige, por tanto, observar en ese tratamiento de los datos el principio de proporcionalidad, es decir, que los mismos sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades para las que se hayan obtenido.

A lo largo de los últimos años, ha habido numerosos pronunciamientos judiciales que han tratado de dar una respuesta proporcionada al problema que suscitaba la instalación de tales dispositivos, desde el punto de vista de la protección de datos, así como desde el punto de vista de la intimidad del propio trabajador. En este sentido, debemos partir de la notoria Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 (STS 5259/2012), en virtud de la cual, el Alto Tribunal obligaba a readmitir a un trabajador al que la empresa instaló un GPS en su coche particular para comprobar si realizaba actividades incompatibles con su situación de incapacidad temporal, por entender, que tal medida adoptada por el empresario vulneraba el derecho a la intimidad del trabajador, al colocar el dispositivo de forma permanente en un bien que era propiedad del empleado y hacerlo en contra de su voluntad.

Redundando en ello, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia 260/2014, de fecha 21 de marzo de 2014, analizó el caso de una trabajadora a la que la empresa le había instalado un sistema de GPS en el vehículo que le había sido cedido para uso profesional, sin que la misma tuviera conocimiento alguno de dicha medida, ni de que la información obtenida pudiera ser utilizada por la compañía para controlar su actividad laboral, como así fue al ser despedida disciplinariamente.

En ese caso, la Sala consideró, que aun cuando la empresa alegó que los datos en los que había fundado su despido tenían un carácter exclusivamente profesional, el hecho de que la compañía pueda conocer en todo momento determinadas parcelas de la vida de la misma, por muy relacionadas que estén con el desarrollo de la relación laboral, se incide en la esfera del derecho a la intimidad personal, asistiéndole el derecho de protección de datos y, en consecuencia, también el derecho a estar debidamente informada respecto de la implantación de la medida y su finalidad.

En esa línea, dicha resolución cita un Informe de la Agencia Española de Protección de Datos (Informe 193/2008), atinente a la instalación de un sistema GPS en el automóvil de un trabajador que vino a concluir que “no obstante, la existencia de esta legitimación no excluye el cumplimiento del deber de informar por parte del empresario previsto en el art. 5.1 LOPD”.

Es más, tal y como se establece por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el derecho a la libertad de empresa y el poder de dirección de la actividad laboral que tiene el empresario constitucional y legalmente reconocidos, han de compatibilizarse con el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, de los que sigue disfrutando cuando lleva a cabo trabajos por cuenta ajena. Por ello, la empresa con la instalación de un sistema GPS en tiempo real, en un vehículo puesto a disposición del trabajador por la empresa o en uno que sea de su propiedad, estaría sometiendo al mismo a estar en todo momento localizado y bajo su control, de manera continua, por estos medios electrónicos, habiendo sido colocados indebidamente y en contra de la voluntad real del trabajador al no habérselo comunicado.

Por ello, en caso de que el empresario use estos medios, la LOPDGDD ha querido reforzar la regularización del uso de estos dispositivos dedicándole un articulo especifico que permite al empleador, dentro de sus funciones de control reconocidas en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, el uso de los mismos, exigiéndose a la empresa que informe con carácter previo a los empleados y representantes de los trabajadores de forma expresa, clara e inequívoca acerca de la existencia y características de estos dispositivos, así como de los derechos que pueden ejercer como son el derecho de acceso, rectificación y limitación del tratamiento y supresión.

«Presente y futuro de los tratamientos de datos: innovación, nuevas tecnologías y protección jurídica», tribuna de Daniel López, socio de ECIJA.

En una sociedad global, marcada por la innovación y los avances tecnológicos, en un momento de cambios normativos, se hace necesaria una reflexión sobre determinadas cuestiones que, sin duda, marcarán el presente y el futuro de la economía digital.

El 28 de enero se conmemora una nueva edición del Día Europeo de la Protección de Datos, una celebración que, actualmente, además de en Europa, se lleva a cabo en muchos países no pertenecientes a dicha región, y tiene cada vez edición un carácter más internacional.

En 2006 el Comité de Ministros del Consejo de Europa estableció el 28 de enero como Día Europeo de la Protección de Datos en Europa, conmemorando el aniversario de la firma del Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal (28 de enero de 1981).

El Convenio 108 nace con la finalidad de proteger a las personas contra las intromisiones en su vida privada, el uso incorrecto de sus datos personales, garantizando el derecho al honor, la intimidad y su privacidad.

La celebración del Día Europeo de la Protección de Datos tiene como finalidad impulsar el conocimiento de los derechos y obligaciones en materia de protección de datos por parte de las personas y las entidades que tratan sus datos.

Este año, si cabe, la celebración europea tiene una mayor relevancia y un carácter más internacional, El 25 de mayo de 2018 comenzaba a ser aplicable el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, una norma que da un paso firme en la unificación de criterios normativos en Europa y la adaptación del ámbito legislativo a los nuevos tiempos, modelos de negocio y tipos de tratamientos de datos.

A nadie escapa que la tecnología ha revolucionado, tanto lo que entendemos por dato personal, como la for4ma en que los mismos son explotados por empresas y administraciones. Aspectos que obligan a realizar una reflexión que aporte mayor seguridad jurídica a responsables del tratamiento y a las propias personas cuyos datos van a ser tratados.

2018 terminaba con la aprobación y entrada en vigor, en España, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, donde el legislador, no sólo abordaba aquellos aspectos que el Reglamento Europeo dejaba a los Estados regular, si no que incorporaba un título relativo a los derechos digitales.

El avance de las tecnologías, han consolidado la necesidad de proteger determinados derechos de las personas en la esfera digital, cuestiones que afectan, por ejemplo, al ámbito laboral, tales como, la desconexión digital en el ámbito laboral, el derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo el derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral o los derechos digitales en la negociación colectiva.

A mayor abundamiento, la conciliación con las diferentes normativas, atendiendo a las ramas de actividad, junto con las ya citadas, así como los diferentes modelos de negocio, en un momento, en que, si existe una certeza, es que la sociedad demanda servicios globales, en la era de la economía digital, las fronteras han dado paso al entendimiento entre normativas y, a la necesaria, conciliación para el cumplimiento de las diferentes obligaciones legales, atendiendo a los servicios y el dónde son prestados.

En el ámbito internacional, debemos destacar la aprobación de nuevas leyes, como es el caso de Brasil, la adhesión de nuevos países al precitado Convenio 108, pasando a tener nivel adecuado de protección, como Japón, y el impulso legislativo que determinados países están dando para aprobar nuevas normas y desarrollos, como son los casos de Ecuador y El Salvador.

Cada vez es más frecuente, la utilización de términos como blockchain o la consolidación de otros tratamientos como las propias cookies, a los que se unen a otros que han generado un importante debate a nivel europeo, con un futuro reglamento de e-privacy de fondo, como es la relación entre agencias de medios, editores y empresas. Algo que ya es una realidad y que está teniendo impacto en cuestiones como: (a) transacciones y sistemas de pago, (b) cadenas de suministros, (c) registros de documentos, (d) Smart Contracts y aplicaciones descentralizadas (conocidas como Dapps) y, como no, (e) las criptomonedas.

Otras tecnologías como la implementación de inteligencia artificial, la utilización de chatbots por las empresas, y concretamente en sectores tales como el sanitario o el propio jurídico, que llevan la experiencia del usuario a otra dimensión. El análisis de los datos masivos, o tecnologías big data, que marcan un antes y un después en el desarrollo de nuevos modelos de negocio, servicios, o conocimiento de los propios usuarios finales, haciendo que conceptos como las cookies queden como parte del pasado, y poniendo de realce la necesidad de adecuar tratamientos y relaciones como con los publishers en el caso de la gestión publicitaria y de medios.

Finalmente, el sector legal deberá seguir avanzando en cuestiones como el emprendimiento digital, más teniendo en cuenta el Anteproyecto de Ley de fomento del ecosistema de Startups, actualmente en fase de consulta pública; el impacto de las nuevas tecnologías en el sector financiero; el avance de la realidad virtual e impresión en 3D con sus respectivas implicaciones legales; los retos jurídicos en relación con los conceptos de multicanalidad, omnicanalidad y gestión de la comunicación global; o los eSports y su impacto en aspectos como patrocinios, gestión deportiva, implicaciones en materia de propiedad intelectual, laboral, fiscal y administrativo y, su interrelación con otros modelos de negocio como el gaming y gambling.

«Propiedad Intelectual en la industria de la animación», artículo de Elisa Carrión, abogada de ECIJA, para The Law Clinic.

Desde la concepción del proyecto hasta el estreno en salas de cine, televisión o plataformas de contenidos online, una multitud de perfiles profesionales intervienen en la creación de las obras audiovisuales de animación, ya sean en formato serie o película. En este proceso técnico y creativo, a partes iguales, la propiedad intelectual está presente en todas sus etapas, configurándose como el principal activo del sector.

A continuación, se analiza la protección que confiere la propiedad intelectual a los diferentes intervinientes en las producciones de animación, una industria que facturó en España 654 millones de euros en 2017, según cifras del Libro Blanco de la Animación 2018. De forma breve, se abordarán igualmente algunas de las prácticas del sector en materia de propiedad industrial.

Tipo de obra

Atendiendo a su configuración legal, la serie o película de animación es una obra audiovisual en el sentido de la definición dada por el art. 86 de la Ley de Propiedad Intelectual vigente en España (LPI): “creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que estén destinadas esencialmente a ser mostradas a través de aparatos de proyección o por cualquier otro medio de comunicación pública de la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras”.

En línea con lo anterior, la legislación considera como autores de la obra de animación a los siguientes perfiles: al director-realizador de la misma, al autor del argumento, adaptación y guion o diálogos, y al autor de la composición musical, con o sin letra, especialmente creada para la obra (art. 87 LPI).

La obra audiovisual de animación se diferencia de la obra audiovisual de imagen real en su medio de expresión, lo que implica que participen en ella otro tipo de creadores cuyas aportaciones son indispensables en las películas o series de animación. Es el caso de los autores de las diferentes aportaciones creativas que se incorporan a la obra audiovisual, tales como el animador 3D, los desarrolladores de personajes, técnicos de render, diseñador 3D, entre otros. Respecto de estos perfiles creativos cabe subrayar aquí, que la Ley de Propiedad Intelectual no los considera autores de la obra audiovisual y, que por lo tanto, no tendrán los derechos sobre la misma que van a exponerse más adelante en este artículo.

Gestión cohesionada de derechos de autor

Para facilitar la explotación de la obra audiovisual de animación, el conjunto de derechos de Propiedad Intelectual involucrados en la obra audiovisual se deben gestionar de forma cohesionada.  En este sentido, la LPI prevé una presunción de cesión de los derechos de los autores de la obra audiovisual en favor del productor (persona física o jurídica que tiene la iniciativa y asume la responsabilidad de realizar la película o serie de animación).

La configuración de la cesión se lleva a cabo a través de los contratos de producción. Estos permiten al productor disponer de los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y doblaje o subtitulado (art. 88.1, 1 párrafo, LPI). Sin embargo, no se presume cedido al productor el derecho de transformación, es decir cualquier modificación o adaptación en la forma de la obra de la que resulte una obra diferente. En la práctica, la cesión del derecho de transformación al productor se realiza mediante una clausula separada en los contratos en la que se especificará el tipo concreto de transformación que podrá llevar a cabo (remake, precuela, secuela).

También será necesaria la autorización expresa del autor respecto de la puesta a disposición del público de copias de la obra, así como para que se utilice en el ámbito doméstico o se comunique a través de radio o televisión (art. 88.1 2º párrafo, LPI).

Cabe preguntarse en este punto, si una vez cedidos los derechos mencionados los autores tienen fuentes de ingresos fuera de la contractual. La respuesta es afirmativa, ya que entran en juego los llamados derechos de remuneración, gestionados a través de las Entidades de Gestión Colectiva. Estas últimas son quienes recaudan en nombre de los autores por el alquiler de la obra, por su exhibición mediante pago de entrada (cine) o sin pago de la misma, por la transmisión al público por cualquier medio (por ejemplo, plataformas tipo Netflix) y por la copia privada. En el caso de los autores de la obra audiovisual las entidades que recaudan son SGAE (Sociedad General de Autores y Editores) y DAMA (Derechos de Autor de Medios Audiovisuales).

¿Hay actores o intérpretes en las obras de animación?

Los intérpretes tienen un papel muy relevante en las obras de animación, puesto que a través de su voz o imagen consiguen dotar de personalidad propia a los personajes. Entre los intérpretes, cabe destacar el rol de los actores de voces y doblaje, con los que cuentan la mayoría de películas o series, así como los intérpretes musicales, ya sean cantantes o instrumentistas.

Debido a la evolución de la tecnología en el sector, cada vez es más frecuente el uso de las técnicas de “captura de imagen”. En ella, se requiere del trabajo de un actor que realiza determinadas acciones, que sirven como base para animar modelos digitales de personajes a través de 3D. Un conocido ejemplo sería del de Gollum en el Señor de los Anillos. Sin embargo, hay importantes productoras que no hacen uso de esta técnica en sus proyectos (Pixar).

La cesión de los derechos de los intérpretes se materializa a través de un contrato con el productor en el cual se cederán los derechos de imagen del intérprete (ya sea por el uso de su imagen o voz), así como los derechos de fijación, reproducción, comunicación pública y distribución.

Al igual que sucede con los autores, la legislación contempla derechos de remuneración para los intérpretes, ya sea por el alquiler de la obra, la puesta a disposición en internet de sus actuaciones, por la emisión y retransmisión de las mismas, así como por la copia privada. En el caso de los actores la entidad que recauda es AISGE (Artistas Intérpretes Sociedad de Gestión) y en el de los intérpretes musicales es AIE (Sociedad de Artistas Intérpretes o Ejecutantes de España).

Propiedad industrial: marcas y diseños industriales

Las marcas constituyen un activo de gran potencial para las empresas que se dedican a la animación, ya que se convierten en una fuente de ingresos a largo plazo. La correcta explotación de las marcas a través del merchandising (juguetes, libros o videojuegos) requiere de la protección de los personajes, logotipos o títulos de las películas.

Para conseguir una gestión eficaz de las marcas de animación es importante llevar a cabo un estudio previo de los países en que se pretende comercialización la obra audiovisual y así establecer una estrategia coherente de registro de las mismas.

El registro de los personajes se realiza en la mayoría de los casos a través de marcas, sin embargo, existen algunos ejemplos recientes en España de protección de los mismos a través de la figura del diseño industrial comunitario, como es el caso de los registros realizados por Imira Entertaintment.

Nota: la temática de este artículo fue objeto de la ponencia “Derecho de autor y animación”, organizada por la AMPI de la Universidad Autónoma de Madrid y celebrada el 11 de diciembre de 2018 en la ILE. En ella intervino la autora de este artículo, junto al Prof. Rodrigo Bercovitz, Carlos Biern y Hidetaka Yosumi.

«Transposición definitiva de la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo –  Divulgación de información no financiera», artículo de Daniel Carracedo, abogado de ECIJA, para The Law Clinic.

La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

El 22 de octubre de 2014, se promulgó la Directiva 2014/95/UE, por medio de la cual se procedía a la modificación de la Directiva 2013/34/UE, esta reforma supuso la configuración del deber – para determinadas empresas – de inclusión en los informes de gestión determinada información no financiera, necesaria para comprender la evolución, la situación y los resultados de la empresa, así como el impacto de su actividad en cuestiones medioambientales y sociales, respeto a los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno, entre otras.

La citada Directiva (2014/95/UE) recogía en su artículo 4 la obligatoriedad de incorporar a los ordenamientos jurídicos internos esta normativa, con anterioridad al 6 de diciembre de 2016. La transposición de la Directiva se ha realizado en nuestro país en dos fases, así, el Gobierno se vio obligado, con cierto retraso, a la promulgación del Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

Si bien, como tal Decreto-ley la norma tenía carácter provisional, lo que ha obligado a que el pasado 29 de diciembre de 2018 se haya publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

Entre el Decreto-ley 18/2017 y la Ley 11/2018, se aprecian algunas diferencias que se hace necesario en este momento destacar, en primer lugar se observa que se ha producido una ampliación de las sociedades obligadas a presentar este informe de información no financiera. El Real Decreto-ley 18/2017 obligaba a la presentación del informe a las empresas que, conforme a la normativa de Auditoría de Cuentas, tuviesen la consideración de entidades de interés público y que además formulen cuentas consolidadas siempre que reuniesen además los siguientes requisitos (i) el número medio de trabajadores empleados por las sociedades del grupo sea superior a 500, y (ii) concurran al menos dos de las siguientes circunstancias, el número total de las partidas del activo consolidado sea superior a 20.000.000 de euros, el importe neto de la cifra anual de negocios consolidada supere los 40.000.000 de euros, o que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a doscientos cincuenta.

Por su parte la Ley 11/2018, establece un sistema progresivo, pues según la Disposición Transitoria de la norma, en su apartado 1 se establece que para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2018 se tendrán en cuenta los mismos requisitos que ya establecía el Decreto-ley, si bien, según el apartado 3 de la disposición transitoria, transcurridos tres años desde la entrada en vigor de la ley, la obligación de presentar el estado de información no financiera consolidado será de aplicación a todas aquellas  sociedades con más de 250 trabajadores que, o bien tengan la consideración de entidades de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, o bien reúnan durante dos ejercicios consecutivos y a fecha de cierre de los mismos, al menos una de las siguientes circunstancias (i) que el total de las partidas del activo sea superior a 20.000.000 de euros, o (ii) el importe neto de la cifra anual de negocios consolidada supere los 40.000.000 de euros.

En segundo lugar, cabe citarse que se ha procedido en virtud de la Ley 11/2018 a una mayor concreción y definición del contenido del estado de información no financiera a incluir en el informe de gestión, que se incluye en el nuevo apartado 6 del artículo 49 del Código de Comercio en la redacción dada tras esta reforma.

En tercer lugar, se puede destacar que la nueva Ley 11/2018, ha procedido a detallar la información significativa que el estado de información no financiera debe incluir, que consiste en: (i) información sobre cuestiones medioambientales, (ii) información sobre cuestiones sociales y relativas al personal, (iii) información sobre el respeto a los derechos humanos, (iv) información relativa a la lucha contra la corrupción y el soborno, e (v) información sobre la sociedad.

En cuarto lugar, se ha procedido a la eliminación de la posibilidad de que las empresas omitan cierta información por el hecho de que el órgano de administración considere que se la divulgación de la misma podría suponer un perjuicio para su posición comercial, lo cual si se permitía conforme al Decreto-ley.

En quinto y último lugar, destaca que, si bien se permite que el estado de información no financiera se emita en un informe separado, lo cual también permitía el Decreto-ley, la Ley 11/2018 ha procedido además a señalar que deberá ser presentado el informe de información no financiera, como punto separado del orden del día para su aprobación por la junta general de accionistas de la sociedad.

Existen por supuesto otras modificaciones, si bien desde la perspectiva que nos interesa, estas son las más relevantes, dado que suponen un refuerzo de la importancia interna que, para las empresas, suponen los Programas de Compliance, no solo en materia de prevención de delitos, sino en materia de cumplimiento normativo, en general, Compliance Laboral y Buen Gobierno Corporativo, en particular.