Privacidad en las RRSS, ¿nuevo reclamo publicitario?

Privacidad en las RRSS, ¿nuevo reclamo publicitario?

Tribuna de Silvia Ruiz, abogada de ECIJA.

Desde la entrada en vigor de la actual normativa en materia de privacidad, el conocido Reglamento General de Protección de Datos 679/2016 (“RGPD”), junto a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (“LOPDGDD”) centrándonos en nuestro ámbito local, la adaptación de las compañías al cumplimiento del novedoso marco normativo ha resultado, sin lugar a dudas, un ejercicio importante de cara a conseguir cumplir con los parámetros legales establecidos.

 

Esta actividad frenética, tendente a conseguir llegar a los estándares establecidos legalmente, iba aparejada a la necesidad de implementar principios que, tras ser analizarlos en detalle, suponen un cambio conceptual o una conversión interna en cualquier compañía (como ejemplo, mencionar el conocido principio “Privacy by design”, que tiene como efecto que todas las áreas de una Organización que lance un proyecto que afecte a la privacidad de los usuarios, deban colaborar estrechamente desde el inicio, y en todo momento del proyecto en sí, para llevar a cabo un análisis sobre impacto del tratamiento).

 

La reacción de las compañías españolas ante la nueva realidad normativa ha ido en paralelo a las prerrogativas de la Autoridad Local de Control, la Agencia Española de Protección de Datos (“AEPD”), en forma de multitud de informes, dictámenes y sanciones en la materia. Sin lugar a duda, la actividad de ésta durante los últimos años, y el análisis continuo de las diversas cuestiones que han ido surgiendo, ha tenido como efecto que la adecuación a la normativa se haya ido realizando al compás de los diversos pronunciamientos de la Autoridad, por lo que, en los casos concretos, los Delegados de Protección de Datos (o bajo sus siglas en inglés “DPO”) han tenido que ejercer sus funciones sin quitar ojo a las novedades o aclaraciones que la AEPD ha ido marcando. En el marco del escenario indicado, y con la perspectiva de estos últimos años de aplicación del marco legal, la pregunta que nos planteamos es si las obligaciones y deberes existentes realmente han calado en las compañías en las que su negocio se centra en el tratamiento de datos personales, de manera directa o indirecta; es decir, si podemos afirmar que el porcentaje de cumplimiento y adecuación a la norma ha ido incrementando y es real, y si realmente el Legislador ha llegado a su objetivo, conseguir la conversión interna de las mismas en aras de proteger los derechos de los ciudadanos.

 

Sin datos oficiales a la fecha que puedan confirmar el porcentaje exacto de compañías españolas que cumplen con la normativa de aplicación, los últimos datos de 2019 indicaban que el 28% de las organizaciones afirmaban cumplir la normativa y un 30 % señalaba estar «cerca de». Asimismo, en el indicado periodo se indicaba que la tasa de cumplimiento más elevada correspondía a EE. UU. (35%), seguido de Reino Unido y Alemania (en ambos, un 33%), y la más baja a España e Italia (en ambos países, un 21%) y a Suecia (18%). Tras los últimos datos confirmados, sin duda podemos indicar que las compañías en mayor o menor medida han puesto el foco e invertido al menos tiempo en valorar los estándares de cumplimiento vigentes, en muchos casos hasta el extremo de convertir el cumplimiento y el respeto al derecho a la privacidad en epicentro de las acciones publicitarias llevadas a cabo en los últimos años (el gran ejemplo de ello es Apple, que sorprendió todo sea dicho con ráfagas publicitarias contundentes y con cierto sentido de humor, con la palabra “privacidad” como centro de sus preocupaciones).

 

Sin duda, priorizar que los usuarios asocien una marca con seguridad y por ende privacidad, ha tenido un impacto real en los ciudadanos quienes comprobaban como poco a poco las empresas entraban en el detalle, de manera directa, a la hora de informar sobre aspectos tan oscuros como las finalidades que dan a los datos de los usuarios, las medidas de seguridad activadas a nivel interno, o incluso indicar los derechos que les corresponden a los usuarios para defender sus derechos. Todo lo mencionado anteriormente deja claro que la palabra privacidad vende, y podríamos decir que mucho. Por otro lado, la preocupación que muestran los usuarios por la privacidad de su información, el conocimiento real que tienen sobre la políticas de privacidad y las propias acciones de privacidad que realizan para proteger sus datos, han provocado que nos encontremos ante un usuario-ciudadano concienciado y con nociones básicas de privacidad, que hace que las compañías doblen sus esfuerzos a la hora de ser transparentes, o al menos parecerlo, de cara a evitar que en caso contrario dejen de ser usuarios de sus servicios. Este aspecto hemos podido comprobarlo sin ninguna duda en relación con la evolución de las Redes Sociales, y en concreto, en compañías como Facebook, quien ha apostado por ir mostrando información sobre cómo tratan la información por capas, de manera muy visual e intuitiva, desde el momento en el que el usuario se da de alta en la plataforma, aspectos que anteriormente no se formulaban con la claridad actual.

 

Como conclusión, podemos afirmar que el hecho de que las compañías intenten que sus marcas se vean vinculadas a términos como cumplimiento, privacidad y seguridad no deja ápice de duda en el sentido de que, a la sensación de temor que en un primer momento emanaba de la norma europea, se le ha dado un giro en el sentido de buscar la fidelidad de los usuarios en formato eslogan, que sin duda debe ir acompañado de acciones internas y reales de cumplimiento para poder conseguirlo.

Programas de Compliance: Evolución e impacto en las nuevas Estrategias de Sostenibilidad y Medio Ambiente

Programas de Compliance: Evolución e impacto en las nuevas Estrategias de Sostenibilidad y Medio Ambiente

Tribuna de Elena Bradley, abogada de ECIJA, para The Law Clinic.

En la última década hemos vivido una tendencia a escala global, en donde las empresas han apostado por el desarrollo de estrategias de negocio basadas en buenas prácticas, que aquí en España han dado lugar a los conocidos programas de Compliance Penal[1], que, aún hoy, se diseñan e implementan en multitud de organizaciones.  A día de hoy, dicha tendencia se encuentra en plena evolución, estando en pleno estallido la implementación de Programas de Compliance de otras materias, como competencia, diversidad y/o medio ambiente.

Si bien al inicio del “Compliance Penal” en España se suscitó el debate de si dicha disciplina había llegado para quedarse, creo no equivocarme al afirmar que pocos, sino nadie, ponen ya en duda la importancia de la implementación de estos Programas en el seno de las empresas. Precisamente esta importancia se ha visto reforzada con la aparición de nuevos marcos normativos como, por ejemplo, la Directiva 2019/1937 de protección de los whistleblowers, directamente relacionada con unos de los elementos básicos de estos programas, los canales de denuncias. Por lo mismo, se han visto especialmente reforzados con la proyección de éstos sobre más ámbitos normativos.

No puede pasarse por alto que, en su día, las reformas del Código Penal español (2010 y 2015[2]) pusieron el foco en otras materias, más allá de la penal, al incluir dentro de los delitos imputables a la persona jurídica delitos como los relacionados con conductas de abuso de mercado o delitos contra el medio ambiente. Con la inclusión de estos tipos penales, las empresas, en especial aquellas con actividades estrechamente expuestas a esos tipos delictivos, se han visto sujetas a incluir en el diseño y desarrollo de sus Programa de Compliance Penal controles dirigidos a la mitigación de los riesgos no solo en la prevención de delitos, sino, también, en lo relativo a la prevención del régimen sancionador específico en los ámbitos normativos relacionados con dichas materias.

Resulta especialmente interesante resaltar la tendencia al desarrollo de Programas de Compliance en materia de sostenibilidad, economía circular y medio ambiente. La perspectiva de que estos programas estén experimentando cierto auge, se debe principalmente a tres cuestiones; (i) en primer lugar al aumento de la conciencia social, siendo cada vez más reprochables aquellas conductas que dañan el medio ambiente, (ii) directamente relacionado con la primera cuestión, la preocupación de las propias empresas por incurrir en un daño reputacional por conductas contra el medio ambiente, de hecho el informe publicado por el Instituto de auditores internos europeos ─Risk In Focus 2021─ resalta la importancia y preocupación creciente de las empresas en lo que a medio ambiente se refiere, ya que ante las evidencias del cambio climático los grandes inversores buscan oportunidades de negocio que pongan en valor estrategias sostenibles y (iii) finalmente a la ya mencionada proliferación de marcos normativos y novedades legislativas que aumentan las obligaciones de transparencia e implementación de políticas de medio ambiente, como la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental o la más reciente Ley 7/2021, de 20 de mayo, de Cambio Climático y Transición Ecológica, como respuesta a la obligaciones contraídas por España en el Acuerdo de París[3].

En relación con esta cuestión y dando un ejemplo con un acercamiento más práctico, cabe destacar la obligación de transparencia recogida en la  Ley 11/ 2018 de 28 de diciembre en Materia de Información No Financiera y Diversidad[4] que afecta directamente a las empresas (desde 2018 aquellas de más de 500 trabajadores y en 2021 aquellas de más de 250 trabajadores que cumplan ciertos requisitos), al estar obligadas a informar sobre sus políticas en materia social, de diversidad y sobre el respeto a los derechos humanos, de lucha contra la corrupción y de sostenibilidad, medioambiente, economía circular etc, teniendo en función de la actividad que se desarrolle mayor o menor relevancia algunos de los bloques.

Esta Ley 11/2018, que transpone la Directiva europea 2014/95/UE, tiene como objetivo identificar los riesgos para mejorar la sostenibilidad y aumentar la confianza de los inversores, consumidores y de la sociedad en general, mediante la transparencia y divulgación de información de las estrategias empresariales, que permitan a los stakeholders tomar decisiones informadas y acreditar la mayor diligencia posible.

En definitiva, coincidiendo con la cumbre internacional del cambio climático (COP26[5]), que comenzó este pasado 31 de octubre en Glasgow, con la participación de casi 200 países y que evidencia la importancia y preocupación política y social de todas cuestiones medioambientales, no parece aventurado afirmar que las obligaciones y normativas en este ámbito van a seguir aumentando y que las empresas, especialmente aquellas que de forma inherente a su actividad generen residuos o puedan tener impacto en el medio ambiente, deben estar preparadas e ir integrando, también, en sus Programas de Compliance sus propias estrategias sostenibles.

 

 

[1] Basados en la posible exención penal de la persona jurídica, art. 31 bis del Código Penal, en caso de incurrir en un delito imputable a una persona jurídica.

[2] Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

 

[3] Acuerdo dentro del marco de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático que establece medidas para la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero

[4] Transposición de la Directiva Europea 2014/95

[5] Las siglas COP en inglés se refieren a “Conference of the Parties”. La reunión —anual— de los casi 200 países que forman parte de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático.

Vídeo-peritación retos en el tratamiento de datos personales

La vídeo-peritación es una de las soluciones disruptivas para el sector de los seguros y aplica una  tecnología que ha permitido la transformación de muchos de los procesos de negocio del sector asegurador. Por ello, queremos analizar algunos de las implicaciones en materia de protección de datos que conlleva dicha actividad.

Por todos es conocido, que el sector Insurtech y Fintech son la causa de la creación de muchas Start-ups que basan su modelo de negocio en la tecnología. En concreto, queremos poner el foco en una actividad que lleva un tiempo en el mercado tecnológico y que, en los últimos años, está potenciando su implementación en el sector asegurador; la video-peritación.

En este sentido, nos centraremos en algunas de las implicaciones en materia de protección de datos que puede conllevar esta modalidad de servicio.

En primer lugar, indicar que la video-peritación consiste en llevar a cabo el proceso de negocio por el cual se realiza la valoración requerida, bien por un perito, o mediante Inteligencia Artificial, a través de medios telemáticos.

El sector asegurador, aplica esta tecnología principalmente en dos procesos de negocio. Por una parte, a la hora de suscribir un seguro, por ejemplo, de automóvil, y, por otra, en la tramitación de siniestros, en especial, para la valoración del siniestro.

Debemos poner de relieve que la video-peritación trae beneficios para las dos partes ya que a la aseguradora le ahorra los costes de desplazamiento de los peritos, y a los tomadores/asegurados, les evita adaptar sus horarios a las visitas del perito. Además, si tenemos en cuenta la empresa que provee a la aseguradora la tecnología necesaria para ejecutar esta actividad, serían tres partes las beneficiadas en el proceso de video-peritación.

¿Qué implicaciones tiene en materia de protección de datos?

Como es habitual en nuestro blog, señalamos el deber de informar, recogido en el artículo 13 del Reglamento (UE) 2016/679. (en adelante, “RGPD”), como pilar fundamental para llevar a cabo el tratamiento de datos personales en cuestión.

En especial, y en el caso de que sea aplique la Inteligencia Artificial a la video-peritación, debe atenderse a la obligación de informar sobre el posible tratamiento de datos personales para la elaboración de perfiles, informando al interesado, si procede, de su derecho a oponerse a la adopción de decisiones individuales automatizadas que produzcan efectos jurídicos sobre él o le afecten significativamente de modo similar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 del RGPD.

Es cierto que, para determinados tipos de seguros, el perfilado podría no hacerse sobre datos que identifiquen directamente al interesado. En este sentido, hacemos referencia a los seguros de hogar ya que los resultados de los cálculos para la determinación de la prima se basan en datos de la vivienda, y no de una persona física. No obstante, para otro tipo de productos, tanto financieros, como de seguros, sí se podrían elaborar perfiles y decisiones automatizadas sobre datos personales que identifican directamente a una persona física.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que durante el proceso se llevarían a cabo captaciones imágenes algo, que no supondría un gran inconveniente para ciertos seguros, como por ejemplo el de autos, puesto que en principio no se captarían imágenes de personas físicas sino del objeto asegurado; el vehículo. Aunque, teniendo en mente los principios de protección de datos desde el diseño y protección de datos por defecto, así como el principio de minimización del tratamiento, el desarrollo de estas herramientas supone establecer ciertas medidas.

En primer lugar, debe evitarse la captación de imágenes que no sean las estrictamente necesarias para la ejecución del proceso de negocio. Es importante trasladar ciertas instrucciones a los clientes sobre la captura de imágenes o grabaciones de video, de forma que evitemos obtener datos que no son necesarios para la finalidad perseguida y que provoquen una elevación del riesgo sobre el tratamiento.

Generalmente, esta tecnología lleva aparejada la geolocalización, puesto que la situación geográfica es una de las variantes que se tienen en cuenta a la hora de realizar los cálculos para la determinación de la prima correspondiente. Debemos tener en cuenta que la geolocalización, es un tratamiento que requerirá de un análisis especifico y una valoración sobre la base legitimadora de aplicación.

Asimismo, se deben establecer ciertas garantías contractuales entre las partes intervinientes. En consecuencia, es esencial formar a los peritos que puedan realizar una video-peritación en tiempo real, así como capturar imágenes para su valoración, incluyendo las medidas de seguridad adecuadas en sus dispositivos. Adicionalmente se deberán suscribir los contratos de confidencialidad y protección de datos pertinentes, máxime sí se tratan de peritos o gabinetes periciales independientes.

En cuanto a la relación con los proveedores de tecnología para la video-peritación, por lo general, tendrán la figura de encargados del tratamiento con respecto a las aseguradoras, y en cumplimiento del artículo 28 del RGPD, será necesario suscribir el acuerdo de encargo de tratamiento.

En lo referente a la elaboración de perfiles para la determinación de la prima en la suscripción del contrato  de seguro (perfilados con fines actuariales y análisis de mercados objetivos) sostiene su base legitimadora en la obligación legal establecida en diferentes artículo de la Ley  20/2015, de  14 de julio, de ordenación, supervisión  y solvencia de  las entidades aseguradoras y reaseguradoras, como por ejemplo, el artículo 66.5, que exige el desarrollo de una función actuarial efectiva o el artículo 94.1 en relación a la cotización de las tarifas, que indica que “deberán fundamentarse en bases técnicas y en información estadística elaborada de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley y en sus normas de desarrollo.”  Y añade: “Deberán ser suficientes, según hipótesis actuariales razonables, para permitir a la entidad aseguradora satisfacer el conjunto de las obligaciones derivadas de los contratos de seguro y, en particular, constituir las provisiones técnicas adecuadas.”

Aunque la elaboración de perfiles en ciertos procesos de negocio de las aseguradoras, en este caso en la suscripción de seguros, pueda sustentar su base legitimadora en la legislación de aplicación, ello no supone que todos los tratamientos de datos personales que se puedan llevar a cabo a través de la video-peritación, puedan basarse en una habilitación legal, dado que la sensibilidad de los mismos, así como la tecnología aplicada, puede requerir el encaje en otras bases legitimadoras.

En conclusión, aunque a priori en determinados productos pueda no identificarse un tratamiento de datos personales de alto riesgo para los interesados, el proceso de video-peritación tiene múltiples aristas que deben ser analizadas en cada caso.

 

Vehículos inteligentes, conduciendo con nuestros datos

Vehículos inteligentes, conduciendo con nuestros datos

Tribuna de Javier Arnaiz, abogado de ECIJA, para The Law Clinic.

El incesante avance de los vehículos inteligentes o conectados plantea las mismas inquietudes legales que avances en la tecnología empleada.

Si hay algo que siempre se discute sobre cómo evolucionará la tecnología en 50 años, es el potencial avance en los vehículos de transporte. Vehículos voladores, conducción autónoma o tecnologías impensables son la base de mucha literatura y películas. La realidad es que, lejos de muchas de estas utopías, a día de hoy sí que se encuentran grandísimos avances en la tecnología empleada en los vehículos.

Si bien hablar de la innovación en los vehículos y del impacto legal en los mismos en un artículo de opinión puede resultar una materia demasiado amplia de cubrir, este artículo se va a ceñir en los puntos que más impacto tienen en los usuarios y ciudadanos (y en su privacidad), como pueden ser la geolocalización de los vehículos, la utilización de sistemas de tratamiento de información del vehículo y las cámaras a bordo.

Cuando se habla de geolocalización de los vehículos, los conductores plantean cuestiones que afectan directamente a su privacidad, como los usos de dicha geolocalización, la temporalidad o el contenido exacto de dicha información que aporta el vehículo.

La realidad es que la geolocalización no es un dato personal que sea considerado sensible por la normativa de protección de datos, aunque diferentes documentos sí que lo mencionan como un tratamiento con alto riesgo para la privacidad de los interesados.[1]

Para poder analizar este punto adecuadamente, hay que tener en cuenta que la geolocalización puede ser utilizada tanto para conductores individuales como para sistemas de gestión de flotas.

En ambos supuestos, cobra relevancia la finalidad del tratamiento, ya que, de cara a los usuarios, resulta fundamental que la información sea clara y transparente sobre todas las finalidades a realizar. Esta información sería altamente recomendable que fuera aportada dentro de los sistemas del vehículo, como puede ser en las pantallas a bordo donde el usuario pudiera ser consciente de la finalidad y límites de la geolocalización.

Con respecto a los usuarios, la geolocalización, debería estar basada en el consentimiento del conductor para poder activarla o no, a no ser que fuera necesaria para alguna funcionalidad del vehículo (como la asistencia remota) siendo en este caso, la geolocalización, necesaria para la ejecución de dicho servicio.

La geolocalización tiene un impacto mayor en la gestión de flotas, siendo este tratamiento en muchos casos fundamental para su gestión. Detección de malos usos, necesidad del cliente de identificar el uso hecho de la flota, localización de los vehículos para su recuperación, son algunos de los supuestos en los que la geolocalización sería necesaria para la ejecución de dicha relación (sin ser necesario un consentimiento), aunque incluso en este caso, la transparencia resulte fundamental de cara al conductor[2].

Aquí cobra especial relevancia si existen terceros implicados (como pudiera ser la compañía de renting de vehículos) ya que la relación y el tratamiento de los datos derivados de la geolocalización tiene que estar bien delimitado tanto contractualmente como de cara a los usuarios finales. De nuevo, la transparencia de cara al usuario, es fundamental.

Pero no solo se trata la geolocalización como información asociada al vehículo, la tecnología actual y los sistemas de los vehículos pueden recoger desde usos de este, estado de los neumáticas, revisiones realizadas, tipo de conducción realizada por el conductor…

Toda esta información, puede convertirse fácilmente en datos personales al ser asociada con el conductor para determinar por ejemplo un perfil de conducción o la personalización de diferentes elementos del vehículo en función del uso realizado.

De nuevo, estos usos tienen que estar vinculados con la información que se aporte al conductor y las finalidades de dicho tratamiento. La problemática, surge, en muchos casos, por la falta de transparencia de cara al usuario y la dificultad de acceso a dichos textos informativos.

Un apartado concreto serían las cámaras de los vehículos utilizadas para la prevención de accidentes[3] o involucradas en sistemas de aprendizaje e inteligencia artificial.

La cuestión principal de estos tratamientos puede venir por el uso de dichas cámaras y el impacto con la privacidad de los sujetos potencialmente grabados. En este sentido, la Agencia Española de Protección de Datos ya cubrió dicha cuestión en un informe del año 2015.[4] Posicionándose “favorablemente” a dichas cámaras, aunque con algunas cuestiones que debían ser implementadas (como por ejemplo, que las cámaras únicamente se encendieran en caso de siniestro).

No obstante, estas nuevas tecnologías de grabación pueden suponer nuevos retos ya que no solo están encendidas en el momento de los accidentes, sino que proceden a grabar de manera continua el recorrido del conductor.

En este sentido, ya ha habido en España diversas acciones relacionadas con el uso de información relativa a vehículos conectados para realizar estudios[5]. De nuevo, aquí la cuestión es determinar si estos tratamientos son transparentes de cara al conductor, y en todo caso, compatibles con la normativa de protección de datos (y una base legal válida).

Con respecto a los posibles usos de la información de los vehículos para proyectos relacionados con la Inteligencia Artificial, cabe hacer especial referencia a la propuesta de Reglamento Europeo sobre Inteligencia Artificial.[6] A modo de resumen, si bien parece que los sistemas de IA de un vehículo no estarían dentro de las prohibiciones absolutas, el artículo 6 sí que parece que pudiera incluirlas el uso de IA en sistemas de seguridad del vehículo (los sistemas de IA que conlleven el riesgo de causar un perjuicio a la salud y la seguridad).

La evolución normativa de los vehículos conectados es incesante, e incluso desde la parte técnica ya se aportan recomendaciones de seguridad[7] e incluso a nivel privado se ha promovido una suerte de estándar de seguridad específico[8].

Es por esto que la información disponible en los vehículos resulta muy amplia y puede ser explotada con diversas finalidades. El marco legal actual puede resultar suficiente para cubrir la tecnología reciente, pero sí que es cierto que futuros desarrollos tecnológicos pueden necesitar de una normativa ad hoc debido al mayor impacto no solo en la privacidad, sino en la seguridad de las personas.

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[1] La AEPD en la lista de tratamientos que requieren una evaluación de impacto y que entraña probablemente un alto riesgo incluye tratamientos de geolocalización sistemáticos y exhaustivos.

[2] https://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/15608-el-supremo-avala-la-geolocalizacion-por-gps-de-trabajadores-en-vehiculos-de-empresa-si-hay-aviso-previo/

[3] https://www.expansion.com/economia/2020/10/14/5f85e6c7e5fdea380c8b459a.html

[4] https://www.aepd.es/sites/default/files/2019-12/2015-0456.pdf

[5] https://movilidadelectrica.com/barcelona-autonomous-ready-spain/

[6] https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:e0649735-a372-11eb-9585-01aa75ed71a1.0008.02/DOC_1&format=PDF

[7] https://www.enisa.europa.eu/publications/recommendations-for-the-security-of-cam/

[8] https://eurocybcar.com/en/

La OCDE, el Banco Mundial, el BID y el CIAT han elaborado un programa de asistencia a autoridades tributarias para facilitar la recaudación de IVA en operaciones de comercio electrónico

La OCDE, el Banco Mundial, el BID y el CIAT han elaborado un programa de asistencia a autoridades tributarias para facilitar la recaudación de IVA en operaciones de comercio electrónico

El Impuesto al Valor Agregado (IVA) es, en promedio, la mayor fuente de ingresos fiscales para los países de Latinoamérica y el Caribe (LAC)

El Kit de Herramientas de IVA Digital para Latinoamérica y el Caribe (LAC) proporciona orientaciones detalladas para la implementación exitosa de una estrategia integral en la aplicación del IVA al comercio electrónico. Ha sido diseñado para ayudar a los gobiernos en la importante tarea de obtener ingresos fiscales por concepto de IVA y también velar por la igualdad de condiciones entre negocios físicos tradicionales y proveedores en línea desde el extranjero.  El incremento del comercio electrónico posterior al inicio de la pandemia de COVID-19 acentuó la importancia de aplicar Impuesto al Valor Agregado (IVA) al comercio electrónico de una manera eficaz.

El IVA es, en promedio, la mayor fuente de ingresos fiscales en LAC. Los principales desafíos de los sistemas de IVA en materia comercio electrónico se relacionan con el fuerte crecimiento de las ventas de servicios y productos digitales a consumidores finales y con el crecimiento exponencial que han experimentado las ventas en línea de bienes de bajo valor de importación, normalmente por vendedores desde el extranjero, en las cuales el IVA no es recaudado eficazmente bajo las reglas existentes.

América Latina ha sido el mercado de comercio electrónico de más rápido crecimiento en el mundo, con ventas que el año pasado aumentaron un 36,7%, seguido por un 31,8% en América del Norte y un 29,1% en Europa Central y Oriental, según un estudio de e-Marketer.

El Kit de Herramientas provee orientaciones detalladas para lograr la implementación exitosa de una estrategia integral de IVA dirigida a todas las modalidades de comercio electrónico. Ha sido diseñado para ayudar a los gobiernos en la importante tarea de obtener ingresos fiscales por concepto de IVA y también asegurar la igualdad de condiciones entre proveedores en línea y comercios físicos tradicionales.

Este Kit de Herramientas lo ha desarrollado la OCDE en asociación con el Banco Mundial. Esta colaboración también comprende la futura entrega de ediciones para Asia Pacífico y África. El Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) han hecho importantes contribuciones como socios regionales para Latinoamérica y el Caribe. Este trabajo es también parte de una estrategia más amplia de la OCDE para abordar los desafíos fiscales derivados de la digitalización de la economía.

La economía digital es uno de los pilares clave de la respuesta del BID para acelerar la recuperación económica de América Latina y el Caribe en la postpandemia. El Banco, la mayor fuente de financiamiento multilateral en la región, está trabajando en estrecha colaboración con sus países miembros prestatarios para modernizar y fortalecer sus instituciones a fin de aprovechar la economía digital para promover un desarrollo sostenible y equitativo.

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 ECIJA Advisory

info@ecija.com

Los seguros colectivos y la protección de datos personales: ¿puedo ceder los datos de mis trabajadores?

Los seguros colectivos y la protección de datos personales: ¿puedo ceder los datos de mis trabajadores?

Tribuna de Eduardo Martínez, abogado de ECIJA.

Desde la experiencia que los profesionales de ECIJA hemos podido adquirir por trabajar día a día con clientes del sector asegurador, hemos observado que hay una consulta que se viene repitiendo desde la entrada en vigor del RGPD.

Las empresas, colegios profesionales y organismos público, entre otros, suelen consultar cómo deben proceder a la hora de facilitar datos personales de sus empleados o colegiados a la compañía aseguradora con la que tienen suscrito una póliza colectiva.

Un gran número de estas entidades suelen considerar que las compañías aseguradoras tienen la condición de encargados del tratamiento, ya que son terceros que al prestar un “servicio” a la compañía, deben de acceder a datos personales de sus empleados. Asimismo, desde el sector asegurador se reciben múltiples solicitudes de firma de un acuerdo de encargo de tratamiento tras la firma de una póliza colectiva. Es más, en las propias licitaciones públicas y privadas se vienen incluyendo cláusulas de encargo de tratamiento en los propios pliegos y condiciones de la licitación.

Pero, lo cierto es que difícilmente la compañía aseguradora, puede ostentar la figura de un encargado del tratamiento en el marco de una póliza colectiva. Entonces, ¿puedo ceder los datos de los trabajadores a la compañía aseguradora?

Anteriormente a la aplicación del RGPD, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) se ya se había pronunciado en diferentes ocasiones sobre las figuras que ostentan las compañías aseguradoras y los tomadores de pólizas colectivas. En este sentido, la AEPD consideraba que, dado que la empresa aseguradora realiza diversos tratamientos de los datos de los trabajadores asegurados, decidiendo el contenido, uso y finalidad de los mismos al establecer las condiciones generales y particulares de la póliza y las adhesiones individuales de los trabajadores, se concluye que estamos en un supuesto sometido a las normas reguladoras de la cesión de datos.

Cabe decir, que desde la aplicación del RGPD no había demasiadas publicaciones oficiales contemplando este supuesto, más allá de las propias guía y códigos de conducta del sector asegurador, entre otros UNESPA (Unión Española de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras).  Pero a través de la reciente Guía sobre protección de datos y relaciones laborales publicada en mayo de 2021 por la propia AEPD, ha convenido incluir este aspecto y lo cierto es, que aclara muchas dudas al respecto que nos gustaría resaltar.

En primer lugar, la AEPD aclara que el flujo de datos entre la compañía como tomador de una póliza colectiva y la compañía aseguradora, corresponde a una comunicación de datos personales.

Entonces, si es una cesión de datos ¿qué bases legitimadoras entran en juego?

Por una parte, la compañía aseguradora tiene una habilitación legal contemplada en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, comúnmente conocida como “LOSSEAR”.

En su artículo 99 establece que “Las entidades aseguradoras podrán tratar los datos de los tomadores, asegurados, beneficiarios o terceros perjudicados, así como de sus derechohabientes sin necesidad de contar con su consentimiento a los solos efectos de garantizar el pleno desenvolvimiento del contrato de seguro y el cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo”

En cuanto a la compañía tomadora de un seguro colectivo, la AEPD aclara que la base de legitimación podrá depender, al menos, de dos aspectos:

  • Pacto entre empleador y la persona trabajadora por el que aquél se comprometa a esa contratación.
  • La obligación que derive de un convenio colectivo, en cuyo caso, el consentimiento no es necesario para este tratamiento de datos

Ahora bien, al contemplar bases legitimadoras que puedan habilitar la comunicación de los datos a la compañía aseguradora, no podemos perder de vista el cumplimiento del deber de informar. Esto es, informar previamente al empleado de la cesión de sus datos personales a la entidad aseguradora con la finalidad claramente establecida y demás aspectos contemplados en la normativa en materia de protección de datos.

En segundo lugar, la guía también canaliza las distintas casuísticas en cuanto al flujo de datos entre sendos responsables del tratamiento. Pero algo a destacar, es la necesidad de establecer un “procedimiento para la captación y tratamiento de los datos personales”.

La recomendación de la mencionada autoridad de control, es que la compañía tomadora, facilite únicamente los datos de los asegurados, para que la aseguradora sea quien les contacte y establezca la relación directa entre asegurado-aseguradora, con las implicaciones en materia de protección de datos que esto conlleva.

No obstante, caben otras alternativas que si bien pueden ser “más garantistas” pueden conllevan al fin y al cabo una mínima comunicación de datos personales entre ambas entidades.

Por ejemplo, se podría poner a disposición de los empleados, que puedan beneficiarse de la póliza, unos formularios con datos de contacto de la aseguradora para que sea el propio empleado quien solicite la adhesión a la póliza colectiva. Pero como avanzábamos, seguramente sería necesaria una comunicación de datos entre la compañía aseguradora y la tomadora para que al menos, se pueda cotejar que efectivamente esa persona puede beneficiarse de la póliza colectiva.

Por último, queríamos resaltar un aspecto que realmente es útil para los responsables del tratamiento. Lo relativo al tratamiento de datos personales de personas relacionadas con el empleado, generalmente familiares, que pueden ser beneficiarios u optar de alguna forma a beneficiarse de la póliza contratada.

En este sentido, la AEPD recuerda que cuando la relación jurídica es formalizada por un afectado en beneficio de un tercero, el tratamiento de los datos de éste, que resulta necesario para la adecuada formalización de la mencionada relación, podría considerarse amparado por la legislación de protección de datos. Por lo que no sería necesario recabar el consentimiento de este beneficiario para el tratamiento de sus datos personales, en el marco de la formalización de una póliza.

En resumidas cuentas, las empresas que ostenten la figura del tomador de una póliza colectiva en la que sus empleados son asegurados, deberán en primer lugar, revisar en qué supuesto de los descritos se encuentran. Es decir, si la póliza colectiva se contrata derivado de  un Convenio Colectivo, a un pacto con el empleado etc. Asimismo, deberán revisar qué categorías de datos y mediante qué procedimiento se facilitan datos personales de los empleados a la aseguradora, siempre llevando el principio de minimización por bandera.  Y todo ello, con el estricto cumplimiento del deber de informar con respecto a estos empleados, en los términos descritos.

El ICO como impulsor del ecosistema emprendedor en España

El ICO como impulsor del ecosistema emprendedor en España

En 2020 se lanzó la mayor convocatoria de Fond ICO Global tanto en importe (€430 millones) como en número de fondos en los que pudo invertir (16)

La decimotercera convocatoria que lanzó el año pasado AXIS, la sociedad de capital riesgo del Grupo ICO, fue la mayor desde la creación de Fond Ico Global y contribuyó significativamente a la recuperación y transformación de la economía española en torno a ejes estratégicos como la sostenibilidad, la digitalización y la innovación.

Los datos muestran que, mediante la colaboración público-privada, los 329 millones de euros invertidos por AXIS en 15 fondos, permitieron canalizar 1.220 millones de euros a empresas españolas en 2020. Así, podemos afirmar que Fond ICO Global tiene un papel protagonista como dinamizador del sector del capital riesgo en España y contribuye directamente a impulsar vías de financiación complementarias. Los fondos en los que participa Fond ICO Global realizan inversiones en empresas en todas sus fases de desarrollo, prestando especial atención a las inversiones en primeros estadios e innovación.

La diversificación en las vías de financiación supone que las compañías tengan un crecimiento más sólido y sean más competitivas. Por eso, la financiación de proyectos que combinan innovación y emprendimiento fue uno de los pilares de la anterior convocatoria y la base para asentar la recuperación económica y la creación de empleo. En este sentido, 9 de los 15 fondos que recibieron la inversión de Fond ICO Global el año pasado, se encuadraron en las categorías de incubación, transferencia tecnológica y venture capital.

En las trece convocatorias de Fond-ICO Global realizadas, se han seleccionado 108 fondos privados que habrán invertido hasta 8.892 millones euros en empresas españolas. Por su versatilidad, se ajusta a las necesidades del ecosistema emprendedor en cada momento, este instrumento se ha convertido para las gestoras de fondos en una de las principales alternativas a la hora conseguir financiación para constituir nuevos fondos.

La convocatoria que se espera para el verano de 2021, se estima que sea igual o incluso más ambiciosa que la anterior. El desempeño del ecosistema emprendedor y los fondos orientados a invertir en etapas tempranas en el último año ha sido notable y AXIS va a fomentar sin duda un mayor dinamismo y crecimiento del sector con su próxima convocatoria.

Artículo de ECIJA Advisory.

 

El canal de denuncias: un elemento esencial de la cultura de cumplimiento en España

El canal de denuncias: un elemento esencial de la cultura de cumplimiento en España

Artículo de Marta Guzmán, abogada de ECIJA.

Se tiene la convicción de que las reformas del Código Penal de los años 2010 y 2015 introdujeron en España todas las medidas que hoy conocemos en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica, como el Canal de Denuncias. Pero, lo cierto es que podemos encontrar referencias a la necesidad de implementar en las organizaciones herramientas o medios, que permitiesen a los empleados informar sobre posibles incumplimientos, anteriores a dichas reformas. Concretamente, la primera referencia data del año 2006, cuando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su artículo 50 del Código de Bueno Gobierno de Sociedades Cotizadas, indicaba la necesidad de “establecer y supervisar un mecanismo que permita a los empleados comunicar, de forma confidencial y, si se considera apropiado, anónima las irregularidades de potencial trascendencia, especialmente financieras y contables, que se adviertan en el seno de la empresa”. Desde ese momento, la importancia y esencialidad de la implementación de canales de denuncias, no ha parado de crecer, de hecho, hoy en nuestra jurisdicción encontramos normas de gran calado que refieren dichos canales. Las más relevantes son la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y la reciente Directiva 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre las infracciones del derecho de la unión.

Dentro de este marco jurídico, debemos hacernos la pregunta más evidente; ¿Cuál es el objetivo de un Canal de Denuncias? El objetivo de los Canales de Denuncias debiera ser el alcanzar una verdadera cultura ética en el seno de las organizaciones. Ello, mediante la puesta a disposición de los empleados, de una herramienta que les permita informar de cualquier mala práctica o vulneración de la normativa interna o de la legalidad vigente. Asimismo, y para que dicha herramienta sea puesta en valor y genere esa cultura de cumplimiento, debe ser promovida por parte de la organización, de tal forma que vaya calando en sus empleados la importancia de los valores y principios corporativos, rechazando cualquier actuación o situación que se encuentre fuera de estos valores y principios. Por lo que implementar en una compañía un Canal de Denuncias debe verse como un valor añadido frente a sus propios empleados y frente a terceros, evidenciando la intención de la misma de rechazar actuaciones fuera de lo establecido internamente.

En esta línea, la Circular 1/2016, aunque tiene un mero valor orientativo y no es de obligado cumplimiento, establece que el modelo de organización y gestión debe posibilitar la detección de cualquier conducta criminal que pudiera nacer en el seno la compañía. Recalcando la importancia de la existencia de un Canal de Denuncias de incumplimientos internos o de actividad ilícitas, considerando esta parte fundamental en un modelo de prevención.

Establecido lo anterior, otra pregunta que debemos hacernos es, ¿qué elementos precisa un Canal de Denuncias para ser efectivo y cumplir su objetivo? En este sentido, la Fiscalía pone de manifiesto la relevancia de regular y supervisar esta herramienta con la ayuda de un tercero ajeno a la organización, ofreciendo así mayor objetividad al tratamiento de las comunicaciones recibidas. Asimismo, resalta la importancia de establecer todas las garantías, para proteger específicamente a los denunciantes de buena fe, pudiendo garantizar la confidencialidad de las comunicaciones recibidas, sin que el denunciante pueda sentir riesgo a sufrir represalias por parte la compañía.

De esta forma, la organización da un paso al frente y se dota de un mecanismo de prevención y detección frente a las malas prácticas que puedan darse dentro de la misma. Dado que la Fiscalía del Estado concede especial valor al descubrimiento de los delitos por parte de la propia corporación, en caso de que la organización detectar motu proprio la comisión de un delito, se podrá solicitar la exención de la pena aparejada a la persona jurídica, al dejar patente la existencia de mecanismos efectivos de prevención, que han generado una cultura de cumplimiento normativa en la compañía.

Así las cosas, y en línea con la ya manifestada importancia de los Canales de Denuncia, debemos detenernos en la novedosa Directiva 2019/1937 o comúnmente conocida como Directiva Whistleblower, que nace para reforzar la aplicación del Derecho y de las políticas de la Unión. Por ello, establece normas mínimas para los Estados Miembros proporcionando principalmente protección a los denunciantes. Aún no se ha traspuesto dicha Directiva a nuestro ordenamiento jurídico, teniendo que hacerse antes de finalizar el año 2021. Ello supone novedades en materia de protección de los denunciantes.

Principalmente, la Directiva Whistleblower define su ámbito de actuación, teniendo incidencia tanto en el plano privado como en el público. Asimismo, protege tanto a los trabajadores de la organización como aquellos que comuniquen infracciones en el marco de una relación laboral ya finalizada. La nueva regulación va más allá y protege no solo al denunciante, sino a la figura del facilitador, entendiéndose como terceros que están relacionados con el denunciante y con aquellas entidades jurídicas implicadas. Es fundamental la oportunidad que se otorga a realizar la comunicación de modo anónimo.

Resulta esencial implementar los nuevos deberes de confidencialidad, entre los que se exige la no revelación de la identidad del denunciante sin el consentimiento expreso del mismo. Salvo que se trate de una obligación necesaria y proporcionada. En este mismo sentido, se enumeran medidas que pudieran tomar a modo de represalia contra los denunciantes, quedando todas ellas prohibidas de cualquier modo la ejecución de las mismas.

Otro de los aspectos fundamentales que se proponen en la nueva regulación es el seguimiento de la denuncia recibida a través de los canales habilitados para ello. Se puede destacar la novedad de informar al denunciante del acuse de recibo en un plazo de siete días a partir de la recepción de la denuncia. La comunicación se seguirá de modo diligente y dará respuesta a las mismas en un plazo razonable; que no podrá excederse tres meses desde el acuse de recibo. Para que el procedimiento cumpla con todas las garantías es necesario que la información sea clara y fácilmente accesible.

En definitiva, el canal de denuncias se evidencia como uno de los elementos esenciales de cualquier sistema de gestión de compliance. Se debe entender como una herramienta que, aporta valor añadido en la cultura ética de la compañía, de la que se pueden hacer valer sus empleados y que le permite conocer de pleno las actividades que se realizan en el seno de la misma. No hay que olvidar la importancia de la protección al denunciante, que como se ha venido manifestando en los últimos tiempos ha adquirido un papel de especial trascendencia. Desde ECIJA creemos que implementar un Canal de Denuncias da a conocer el compromiso con las buenas prácticas de cualquier compañía que cuente con este Canal, además de facilitar la gestión y comunicación con los miembros de la misma e incluso con otros terceros, otorgando así un alto valor añadido y un impacto reputacional positivo.

 

Cyborgs e IA: retos hacia una nueva realidad

Cyborgs e IA: retos hacia una nueva realidad

¿Cuántas veces hemos escuchado la frase: “me estoy quedando sin batería”? Seguramente cientos, y no parece que haya nada de extraño en ella, pero ¿acaso nos pasa esto a nosotros o a los dispositivos que utilizamos a diario? Según Neil Harbisson, un artista cyborg, este pensamiento es una señal de la unión psicológica entre la tecnología y nosotros, empezando a perder la diferencia entre ambas cosas. En su caso, al ver todo en escala de grises desde su nacimiento esto le empujó a investigar sobre las frecuencias de colores y ahora tiene una antena implantada en su cabeza, que le hace escuchar esas frecuencias mediante un software, llegando incluso a distinguir los infrarrojos y ultravioleta. Todo ello lleva a la creación de los sentidos artificiales (no inteligencia artificial) como proyectos de futuro. Ahora bien, esto no está exento de dificultades a nivel de bioética, seguridad en caso de hackeo o la aceptación por la propia sociedad.

 

El desarrollo de IA es otro de los temas que pone en manos de los expertos un inmenso abanico de posibilidades y, al mismo tiempo, preocupaciones. Elon Musk, CEO de Tesla y SpaceX, defiende la postura de integrarnos con la inteligencia artificial para evitar que ésta nos supere en el futuro. Con ese objetivo está desarrollando el proyecto llamado Neuralink, con el que aspira lograr una mejora humana (transhumanismo) a largo plazo. Sin embargo, queda mucho recorrido todavía y por eso entre los objetivos a corto plazo está crear las interfaces cerebro-computadora para ayudar, entre otras cosas, a las personas incapacitadas físcamente a controlar teléfonos, ordenadores, prótesis robóticas y sintetizadores del habla, además de curar el autismo o la pérdida de memoria.

 

Habrá que esperar para ver si estos proyectos formarán parte de nuestras vidas o quizás simplemente se queden en la ciencia ficción, y no como ya están siendo, por ejemplo, las predicciones con IA en el campo de medicina a través del análisis de radiografías de rayos X para calcular la probabilidad de desarrollar una enfermedad.

 

Lo cierto es que vivimos en una época de cambios y transformaciones. De una forma u otra, todas estas iniciativas nos van a llevar a que se produzca un mayor desarrollo e impulso en campos como la salud, la medicina, la ciencia y la tecnología, llegando a evolucionar hasta tal punto en el que sea bastante difícil distinguirlos y separarlos. Todo ello sin dejar de tener en cuenta la repercusión que estos hechos tendrán más allá de lo puramente médico, ya que conllevarán cambios regulatorios, legislativos, éticos, de seguridad…

 

Olena Steblynska

Data Analyst ECIJA Advisory

PSD2 y protección de datos: perspectivas a casi un año de la consulta realizada por el Comité Europeo de Protección de Datos

Autora: Daniela Vidal Bucher.

A casi un año del lanzamiento de la consulta que el Comité Europeo de Protección de Datos hizo en julio de 2020 a los distintos actores y operadores del mercado sobre las implicaciones jurídicas que tenía la PSD2 o Second Payment Services Directive[1] en materia de protección de datos, sigue siendo relevante en la actualidad y prueba de ello son la cantidad de nuevos actores que se han incorporado al mercado de servicios de pago y financiero, donde podemos observar a empresas como WhatsApp entrando en Brasil hace sólo unas semanas, ofreciendo mecanismos de pago inmediatos y sin ninguna clase de comisión a los usuarios.

La PSD2, traspuesta al ordenamiento jurídico español a través del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera (en adelante, “RDL 19/2018”) introduce varias novedades, pero sin lugar a dudas la más relevante, por implicar una alteración de los participantes en el mercado, fue habilitar que los consumidores tuviesen el derecho de permitir que terceros, es decir, que terceras empresas pudiesen acceder a las cuentas de pago que el cliente tuviese con su banco o incluso en distintos bancos. Estos terceros son los denominados “iniciadores de pago” y los “agregadores de información sobre cuentas”. Los primeros ejecutan órdenes de pago en nombre del cliente y, los segundos normalmente analizan los datos de las transacciones o movimientos bancarios para devolver información agregada al cliente sobre sus niveles de gasto, ingresos, porcentajes de endeudamiento, ahorro, etc.

Esto ha supuesto para todo el sector un antes y un después en cuanto parecía que la relación exclusiva con los clientes se veía amenazada. Hoy, echando la vista hacia atrás vemos que el mercado ha abierto las puertas a estos actores y que de hecho muchos de ellos se han transformado en auténticos players de la banca.

Siendo esto así, como no podía ser de otra manera y dada la sensibilidad que supone que haya terceros accediendo a las cuentas de pago de los clientes, que la PSD2 hace referencias explícitas a la protección de datos y al Reglamento General de Protección de Datos (en adelante, “RGPD”)[2]. Tres son los pilares fundamentales o limitaciones que se van a encontrar estos actores.

La primera de ellas, el acceso a las cuentas de pago deberá estar autorizada por los clientes. Debe quedar rastro de ese acceso, y estar autorizado e informado, de acuerdo a lo establecido por la normativa de protección de datos. Es decir, las obligaciones informativas del RGPD y de licitud del tratamiento se aplican en toda su extensión.

En segundo lugar, el acceso deberá ser limitado a lo solicitado por el cliente. El acceso a una cuenta de pago no puede ser una vía libre para obtener cuantos datos se quiera acerca del cliente, más teniendo en cuenta lo sensible que son determinados datos que figuran en dichas cuentas, como ocurre, por ejemplo, con el pago de las afiliaciones a partidos políticos, asociaciones religiosas, o incluso determinada información de la que pudiera extraerse conclusiones sobre la inclinación sexual de determinada persona o incluso, a nivel salud, por ejemplo, tipo de primas abonadas a los seguros, o el abono de determinado tratamiento, etc.

En definitiva, lo que la normativa de protección de datos clasifica como categorías de datos de especial protección que requieren a los responsables del tratamiento medidas adicionales para su tratamiento. En otro orden de cuestiones, también es importante considerar qué ocurre con los datos de los beneficiarios de una transferencia bancaria que figura también en esas cuentas de pago y a quienes no se les ha pedido autorización para el tratamiento de sus datos.

En relación con lo anterior, el Comité Europeo de Protección de Datos en su guía de diciembre sobre este tema habla de la proporcionalidad. Elemento que también ha sido mencionado en reiteradas ocasiones por la AEPD en sus recientes sanciones económicas.

Por último, el pilar de la seguridad. El acceso no podrá darse si no es seguro como no podía ser de otra manera, y por ello se incluye toda una serie de medidas de seguridad tendentes a proteger la confidencialidad, integridad y disponibilidad de los datos y que variará según estemos hablando de iniciadores de pago o de agregadores de información sobre cuentas.

En definitiva, la PSD2 eleva las obligaciones a estos operadores por la sensibilidad de los datos involucrados en esta clase de tratamientos, aspectos que, sin duda, redundan tanto en el cumplimiento normativo como en la generación de confianza y valor a entidades y usuarios.

Si tienes cualquier duda sobre los tratamientos de datos mencionados en el presente artículo o cualesquiera otros, no dudes en contactar con nuestro Departamento especializado en Privacidad y Protección de Datos.

[1] Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 sobre servicios de pago en el mercado interior y por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE, 2009/110/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) no 1093/2010 y se deroga la Directiva 2007/64/CE

[2] REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos).

Denominación de Origen: ¿puede proteger frente a servicios vinculados a la distribución directa o indirecta?

Autor: Claudia Peña

El 10 de octubre de 2019, la Audiencia Provincial de Barcelona, elevaba una serie de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) relativas a la interpretación del artículo 103 del Reglamento Europeo 1308/2013 por el que se crea la organización común de mercados de los productos agrarios[1] (Reglamento), sobre la tutela que aporta la normativa a los productos protegidos por la denominación de origen.

El proceso principal del que se derivan las cuestiones prejudiciales involucra al Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne (CIVC) y a GB, usando los últimos el signo “champanillo” en el sector de la hostelería como nombre comercial de locales destinados a bares de tapas en Cataluña; es decir, utilizado para designar servicios y no productos.

CVIC alegó que existía riesgo de confusión en el mercado por el uso del término champanillo con la denominación de origen champagne, solicitando el cese inmediato del uso del término champanillo no solo en los locales, sino también en todas las redes sociales y páginas de internet.

El Reglamento define denominación de origen como “nombre de una región, de un lugar determinado o, en casos excepcionales debidamente justificados, de un país, que sirve para designar un producto […]”, este producto deberá cumplir una serie de requisitos recogidos en el Reglamento para gozar de la designación.  

Aunque el procedimiento de cuestiones prejudiciales sigue pendiente de resolución por parte del TJUE, el Abogado General, Giovanni Pitruzzella, emitió el pasado 29 de abril sus conclusiones sobre las mismas.

El artículo 103 en su apartado segundo letra b del Reglamento establece que las denominaciones de origen están protegidas de cualquier “[…] evocación, aunque se indique el origen verdadero del […] servicio […]”, y es por ello que el Abogado General recomienda al TJUE que, para dar respuesta a la primera cuestión prejudicial, interprete la protección que otorga el Reglamento no solo para prácticas que hagan referencia a productos o servicios similares, sino también para las que evoquen una denominación de origen en prestación de servicios.

Para poder aportar su interpretación a la cuestión prejudicial segunda y tercera, el Abogado General analiza si el término champanillo evoca al término champán y puede inducir a error al consumidor medio, asociando por ende los mismos. Indica que ha de realizarse por parte de la Audiencia Provincial de Barcelona un análisis en conjunto de las circunstancias, además de la similitud fonética y visual de la denominación de origen y el término controvertido. El Abogado General concluye en este punto que, a su percepción es de aplicación el apartado segundo letra b del artículo 103 del Reglamento, ya que champanillo[…] induce al consumidor medio europeo normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso a pensar directamente, como imagen de referencia, en el producto amparado por la DOP «Champagne» […][2].

Respecto la cuarta y última cuestión prejudicial, la cual hace referencia a si la evocación se puede interpretar como competencia desleal, el Abogado General indica que la normativa de protección de las denominaciones de origen frente a términos que las evoquen, no implica que exista una competencia entre los productos protegidos por la mismas y los servicios, en este caso, controvertidos.

Quedamos a la espera de la resolución del TJUE, donde podremos ver hasta qué punto el tribunal ha seguido las recomendaciones recibidas por parte del Abogado General y qué recomendaciones e indicaciones facilita el mismo a la Audiencia Provincial de Barcelona, ¿tendrán que retirar champanillo de los locales de bares y tapas de Cataluña? Pronto lo sabremos.


[1] Reglamento Europeo 1308/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se crea la organización común de mercados de los productos agrarios y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n ° 922/72, (CEE) n ° 234/79, (CE) n ° 1037/2001 y (CE) n ° 1234/2007

[2] CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. GIOVANNI PITRUZZELLA presentadas el 29 de abril de 2021(1). Asunto C‑783/19.

Protección de datos y redes sociales: ¿cómo casan ambos factores?

Autor: Lorea Roncal, asociada en ECIJA

Como bien sabemos el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (RGPD), que entró en vigor en mayo de 2018, supuso la existencia de una norma común en toda la UE sobre la protección de datos personales, sin embargo, también trajo consigo importantes novedades, entre las que destacamos:

  • Consentimiento explícito de los usuarios para determinadas finalidades.
  • Comunicación a la AEPD de infracciones en materia de protección de los datos en un plazo máximo de 72 horas.
  • En determinados supuestos, comunicación a los usuarios de tal infracción, cuando sus consecuencias les afecten.
  • Se mantiene en catorce años la edad a partir de la cual el menor puede prestar su consentimiento.
  • Obligación de informar a los usuarios de los datos de responsable de tratamiento, finalidad, plazo de guarda, derechos e información adicional, de forma concisa, transparente y fácil de entender
  • El RGPD aplica a todas las empresas que traten datos de ciudadanos de la UE, aunque no estén registradas en un país europeo.
  • DPO obligatorio en determinados supuestos
  • Si compartes datos personales con otras empresas, has de asegurarte de que también cumplen el RGPD (por ejemplo, en el caso de proveedores de e-mailing o campañas de co-marketing).

Si bien en el presente únicamente nos centraremos en los cambios que trajo consigo el RGPD en las áreas de comunicación y marketing de las empresas y, cerrando el círculo, las consecuencias que implica el cumplimiento de tan aludida norma en el uso de RRSS.

Facebook, Instagram WhatsApp y Messenger

Estas RRSS; como otras y otros tantos dominios, actualizaron con motivo de la cita norma sus políticas de privacidad con la finalidad de adecuarse, así como de seguir prestando sus servicios en el territorio UE en los términos que venían haciendo hasta la fecha.

En 2018 con motivo de la obligatoriedad marcada por el RGPD, FB, entre otras, se dedicó a enviar notificaciones por medio de email a sus usuarios con la finalidad de obtener el consentimiento claro, expreso e inequívoco en los términos recogidos por el RGPD.

Si bien el consentimiento, en cumplimiento de norma, se ciñe a aquellas personas mayores de 14 años, siendo así que en el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores, cabe recalcar que es WhatsApp quien eleva esta edad a los 16, recogiendo en sus políticas de uso que Si resides en un país del Espacio Económico Europeo (incluida la Unión Europea) o en cualquier otro país o territorio que forme parte de él (denominados en conjunto Región europea), debes tener al menos 16 años de edad (o más, si así lo requiere la legislación de tu país) para registrarte y utilizar WhatsApp. https://faq.whatsapp.com/general/security-and-privacy/minimum-age-to-use-whatsapp/?lang=es ofreciendo si cabe una postura un poco mas garante que el resto de las redes, si podemos entenderlo así.

Twitter

Twitter gestionó los cambios por medio de una posibilidad amplia de configuración de privacidad en cuenta. Esta RRSS permite, y como tal se recoge en su política política de privacidad, la configuración de no solo de acceso y comunicación pública del perfil, sino también de los accesos, lecturas, privacidad o publicidad de comentarios y tweets, entre otros.

Twitter permite, en esta configuración personalizar anuncios, personalizar dispositivos donde se ha iniciado sesión, Aplicaciones, preferencias y gustos según criterios de ubicación, entre otras.

LinkedIn

Los cambios en esta RRSS no han sido, quizás, de tanta relevancia como los anteriores, si bien es importante remarcar que a fecha de hoy la política de uso de datos de LinkedIn ofrece la posibilidad de acceder a los datos de los usuarios desde puntos externos a esta plataforma, si bien ofrece la posibilidad de oposición y/o revocación de consentimiento pudiendo el usuario negarse a dicho acceso desde fuera de esta plataforma.

Cambios más destacados

Común a todas las mencionadas, y resumiendo los cambios más destacados que vinieron con el RGPD, son:

  • Obtención del consentimiento expreso y manifiesto, en lenguaje claro y sencillo cuando el tratamiento es para determinadas finalidades (Comunicaciones comérciales, perfilados, etc).
  • Obligación de informar, entre otros puntos como los plazos de guarda, de las cesiones y comunicaciones, de que los datos de usuarios se compartirán entre distintas plataformas, independientemente de que formen parte de un mismo grupo (Ejemplo FB y WhatsApp).
  • La posibilidad de revocación de consentimiento, ejercicios del derecho de oposición, y sobre determinadas finalidades, no aprobando todas en bloque, como se hacía con anterioridad.
  • La elevación de la edad de uso de aplicación de los 14 a los 16, como hemos comentado del caso de WhatsApp.

Si bien hemos querido presentar de manera somera las novedades en las políticas y condiciones de uso de las RRSS mentadas, queremos hacer de igual modo una reflexión sobre los peligros en materia de ciberseguridad, privacidad y riesgos que implica no solo el uso de RRSS sino del acceso a las mismas, iniciando sesiones desde distintos dispositivos y Apps, guardando tales datos de acceso, como son usser y password.

En el propio blog de la Agencia Española de Protección de Datos describe los riesgos de la privacidad en las condiciones de uso que indicamos, esto es la posibilidad que nos ofrecen determinados servicios o Webs, de ingresar en los mismo no por medio de usser y password ex novo, sino utilizando los propios datos de acceso de otras cuentas, o RRSS, como son Google,  Instagram, TikTok, Twitter, Facebook, para ingresar en dominios como Aliexpress o Ebay entre muchos otros., de este modo se nos permite no tener que darnos de alta, ex novo como decimos, si no usar esas webs o Apps usando los datos de registro previos en otros dominios. Este servicio se basa en que un tercero independiente (como es una RRSS) es quien autentica al usuario ante las diferentes aplicaciones o sitios webs. Esto, a los ojos de cualquier usuario es una práctica que comporta riesgos en la privacidad del usuario, así como en la confidencialidad de nuestros datos.

La multitud de identidades digitales que tenemos hoy en día hace que sea cada vez más complicado recordar las contraseñas en los términos que cualquier reglamento, guías o recomendaciones de seguridad nos indican (número de caracteres mínimos, mayúsculas, minúsculas, números, caracteres extraños, etc.)

Este sistema de acceso se denomina Identidad Federada (Federated Identity Management) cuyo objeto es obtener una gestión de usuarios eficiente y la sincronización de datos identificativos, gestión de acceso y servicios de agrupación de identidades y accesos.

El uso de identidades federadas supone una serie de ventajas, y así lo indica la AEPD, estas son:

  • Reducir el número de credenciales que usamos.
  • Agilizar los procesos de registro.
  • Menor riesgo de hackeo de credenciales de acceso afectadas por una brecha de seguridad dado que esas aplicaciones no guardarán nuestras contraseñas. Y en caso de verse afectada sólo sería necesario cambiar una contraseña.

El uso de la autenticación de Identidad federada debe contar con las garantías suficientes para no perder el control sobre nuestros datos personales. Por tanto, esta manera de proceder implica igualmente ciertos riesgos, como:

  • Pérdida de control sobre los datos personales.
  • Utilización de los datos para finalidades distintas de las consentidas por el usuario.
  • Acceso de las RRSS a una mayor información sobre nuestro uso de las aplicaciones o datos comportamentales.
  • En caso de perder el control sobre la cuenta de la red social (robo de credenciales), se pierde también el control del resto de servicios donde nos hemos registrado con esa cuenta, que podrían también verse comprometidos.

La propia AEPD, como otras entidades, dan recomendaciones sobre el uso racional y seguro de RRSS, aplicaciones y registros, si bien, en la ponderación de la comodidad del usuario y agilidad de acceso, frente al control, confidencialidad y privacidad de la información que damos o cuyo acceso facilitamos de manera más o menos informada, ha de prevalecer la privacidad el usuario, el secreto, la intimidad el uso racional de redes; sin embargo, estas cuestiones no son tema en boga hoy en día.

Buscamos la rapidez, la inmediatez y eso nos hace relegar a un segundo plano factores o principios como la racionalidad y la intimidad en la navegación que hagamos por las redes.

Sea por exceso de información, sea por la falta de claridad, esta manera de funcionar puede suponer la limitación en las libertades del usuario, las cuales, además, se dan con su propio consentimiento, eso sí, expreso, manifiesto, libre e informado.

No siempre es prevaricación: concepto de resolución en torno al delito de prevaricación

Autor: Noelia Álvarez, asociada senior en ECIJA.

Referencia al supuesto de los acuerdos de los Consejos de Gobierno de las comunidades autónomas que contienen los anteproyectos de las leyes de presupuestos autonómicas

El Código Penal regula en su artículo 404 el delito de prevaricación, y lo hace en los siguientes términos:

“A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.

En este contexto, para analizar aquellos casos en los que se puede considerar que un funcionario público o una autoridad ha cometido este delito deben concurrir una serie de elementos que conforman el mismo, a saber:

  • Es necesario que el sujeto activo del delito sea una autoridad o funcionario público en los términos del artículo 24 del Código Penal[1];
  • Debe existir una resolución que sea contraria a Derecho
  • Esa resolución contraria a Derecho debe ser dictada de forma arbitraria e injusta
  • Esta resolución debe ser dictada con conocimiento. El funcionario o autoridad pública debe actuar a sabiendas de la injustica que está cometiendo

En muchas ocasiones, el elemento que más controversia genera a la hora de dilucidar su posible existencia es la concurrencia de una resolución propiamente dicha que haya sido dictada por el funcionario o la autoridad pública.

¿Qué se entiende por “resolución” a los efectos del delito de prevaricación?

Por “resolución” ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando expresamente excluidos los actos políticos[2].

Es en este contexto donde en nuestra labor defensora, los abogados en múltiples ocasiones nos encontramos con clientes de perfil político que son acusados por la comisión de un delito de prevaricación por haber aprobado Anteproyectos de Leyes de Presupuestos -a través de los consecuentes Acuerdos del Consejo de Gobierno de las correspondientes comunidades autónomas-, cuando estos documentos no pueden ser en ningún caso considerados como “resolución” a efectos del delito de prevaricación.

Todos los gobiernos autonómicos en España tienen la obligación de preparar cada año el correspondiente Anteproyecto de Ley de Presupuestos para cada Comunidad Autónoma para su posterior remisión al los diferentes Parlamentos autonómicos que la votarán, enmendarán y aprobarán. Normalmente esos Anteproyectos se encuentran recogidos en los Acuerdos del Consejo de Gobierno de las correspondientes comunidades autónomas que, en ningún caso, cumplen con los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial de la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo puesto que la adopción de los mismos constituyen meros actos preparatorios de la posterior conformación de voluntad presupuestaria de los diferentes Parlamentos autonómicos -órganos con competencia exclusiva y excluyente para el examen, enmienda y aprobación de las Leyes de Presupuestos de las diferentes comunidades autónomas-.

De hecho, del estudio jurisprudencial realizado al respecto se extraen las siguientes conclusiones:

  • Los acuerdos de los Consejos de Gobierno por los que se aprueban los Anteproyectos de las Leyes de Presupuestos de las diferentes comunidades autónomas y su remisión como proyectos de leyes a los diferentes parlamentos no son resoluciones dictadas en asuntos administrativos puesto que no se pueden caracterizar como actuaciones administrativas sujetas a Derecho Administrativo, en tanto en cuanto ello supondría desconocer o devaluar la naturaleza sustancial de la posterior actuación de los parlamentos, ya que solo la aprobación parlamentaria es la que dota de validez jurídica y eficacia a dicho ato gubernamental.
  • Los referidos acuerdos de los Consejos de Gobierno son meros actos preparatorios de una decisión parlamentaria en materia presupuestaria cuya adopción corresponde exclusiva y excluyentemente a los diferentes parlamentos, tras su examen, enmienda y aprobación en sede parlamentaria.
  • Los acuerdos de los Consejos de Gobierno son actos carentes por si mismos de entidad jurídica propia y, por tanto, están privados de eficacia jurídica excepto la propiamente preparatoria del acto parlamentario en si mismo
  • Los acuerdos de los Consejos de Gobierno carecen de efectos jurídicos ad extra del propio procedimiento presupuestario, por lo que por si mismos no podrían afectar a derechos o intereses de terceros

Todo lo anterior es así, toda vez que estos acuerdos de los Consejos de Gobierno autonómicos constituyen verdaderos actos políticos o de gobierno que, según se ha establecido con anterioridad, no pueden en ningún caso ser considerados resoluciones a efectos del delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal[3].


[1] Art. 24 CP: “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por si solo o como miembro de alguna corporación, Tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se considerará funcionario público todo aquel que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de la función pública.”

[2] Sentencia del Tribunal Supremo 627/2006, de 8 de junio

[3] Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016 de 28 de abril, entre otras.

El préstamo financiero, una nueva forma de canalizar la inversión privada en las producciones audiovisuales nacionales

Autor: Carmen Aguado, abogada de ECIJA.

En los Presupuestos Generales del Estado, a través de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, se han mejorado los incentivos fiscales al cine. El Gobierno español ha realizado cambios en la Ley del Impuesto de Sociedades (en adelante “LIS”) respecto a los artículos 36.1, 36.2, 39.5 y 39.7, que atañen tanto a las producciones nacionales (crédito fiscal) como a las internacionales (tax rebate).

En el presente artículo nos vamos a centrar en la introducción de los contratos de préstamo como una alternativa a la materialización de la inversión, diferente a la vigente hasta la fecha, que consistía en la aportación de capital de los inversores a través de una Agrupación de Interés Económico (en adelante “AIE”).

Es importante señalar que este nuevo texto normativo permite seguir utilizando las AIEs, como vehículos jurídicos para canalizar la inversión privada en el sector audiovisual referido a producciones nacionales y en el de las artes escénicas. Las AIEs no quedan derogadas, sino que se introduce un nuevo mecanismo para canalizar la inversión privada, más sencillo, pero con una rentabilidad más limitada para el inversor, que son los contratos de préstamo.

Esta nueva alternativa ha incorporado un debate dentro del sector, sobre qué mecanismo es el más útil desde el punto de vista del productor y del potencial inversor.

Los contratos de préstamo, como nueva fórmula de inversión, se recogen en un nuevo apartado 7 del artículo 39 LIS (en adelante “Contrato de Préstamo”), permiten que se pueda transmitir las deducciones del art. 36.1 referidas a las inversiones en producciones audiovisuales españolas mediante la formalización de un contrato de financiación con un tercero (que no disponga de derechos de propiedad intelectual sobre la obra), bajo el cumplimiento de determinados requisitos formales. La rentabilidad de la transferencia de créditos fiscales se limita, en este caso, al 20%.

Se establece un sistema idéntico al navarro, a través de un contrato de financiación.

Los requisitos formales que tiene que disponer dicho Contrato de Préstamo son los siguientes:

  • Identidad de los contribuyentes que participan en la producción.
  • Descripción de la producción.
  • Presupuesto de la producción con descripción detallada de los gastos y, en particular, de los que se vayan a realizar en territorio español.
  • Forma de financiación de la producción, especificando separadamente las cantidades que aporte el productor, las que aporte el contribuyente que participe en su financiación y las que correspondan a subvenciones y otras medidas de apoyo.

Antes de la finalización del período impositivo, los contribuyentes junto a la productora, que pretendan acogerse a la deducción por inversiones en producciones nacionales, deberán presentar una comunicación a la Agencia Tributaria, acompañada del contrato de financiación y de los certificados de nacionalidad española y de interés cultural de la obra audiovisual emitidos por el ICAA.

De la redacción del referido precepto normativo se sacan las siguientes conclusiones:

  • Los inversores no van a obtener rentabilidad vía bases imponibles negativas (en adelante “BINS”), solo vía deducción, y limitada a un 1.20 de la cantidad aportada. Dicha rentabilidad se limita a una rentabilidad vía ahorro fiscal, no se le podrá otorgar al inversor privado una rentabilidad extraordinaria explícita. La imposibilidad de “aprovecharse” de las BINS y de obtener una rentabilidad superior al 20% hace que muchos inversores y productoras prefieran seguir utilizando el método tradicional de las AIEs.
  • La naturaleza de los inversores es privada, ajena al sector audiovisual, pues no van a disponer de derechos de propiedad intelectual sobre la obra, por lo cual, ningún co-productor y/o titular de derechos de explotación de la obra va a poder optar por esta vía de financiación.
  • El préstamo puede establecerse desde la fase de preproducción. En este sentido, el riesgo de producción se traslada al inversor, por lo cual, esta situación podría provocar cierta inseguridad jurídica para el inversor en el caso que la obra no se finalizase dentro del plazo establecido o que, por cualquier motivo, el rodaje o la producción de la obra no concluyese.
  • El contribuyente que participe en la financiación de la producción aplicará anualmente la deducción, en función de las aportaciones desembolsadas en cada periodo impositivo, siempre y cuando se aporten los certificados de cultura y nacionalidad emitidos por el ICAA, que solo se pueden obtener una vez finalizada la obra.
  • Se establece que el Productor traspasa las deducciones a los inversores. Este punto ha traído cierta discusión (se ha presentado una Consulta a la Dirección General de Tributos) sobre la posibilidad de permitir a inversores peninsulares que inviertan en producciones canarias la posibilidad de aplicarse los tipos incrementados propios de los incentivos canarios (se requiere el pronunciamiento de la Dirección General de Tributos a través de una consulta vinculante).

De forma más gráfica se acompaña el siguiente esquema donde indicamos las ventajas e inconvenientes, desde la doble perspectiva del productor y del inversor sobre la inversión a través AIEs hasta la de los Contratos de Préstamo.

A) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL INVERSOR:

 

B) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PRODUCTOR:

De todo lo expuesto, concluir que ambos métodos son válidos, tienen sus pros y sus contras. Lo recomendable es analizar, en particular, cada proyecto audiovisual para determinar cuál de las dos fórmulas es la más beneficiosa para dicha obra audiovisual en concreto, pero, sobre lo todo, lo más importante es que con esta nueva fórmula se aliente y se incentive la aparición de más inversores que se animen a invertir en producciones nacionales y contribuyan al desarrollo de este sector.

5 preguntas y respuestas sobre tratamiento de datos en universidades y centros educativos

Autor: Lorea Roncal, asociada en ECIJA.

Hace un año la Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas (Crue) elaboró la «Guía sobre la protección de datos personales en el ámbito universitario en tiempos del COVID-19», solventando gran parte de las dudas planteadas hasta la fecha en los meses previos a su publicación desde la aparición del Covid-19. Nuestra finalidad ahora misma es plantear las curiosidad y cuestiones que diversos clientes del ámbito docente nos han planteado en este peculiar año.

¿Se pueden grabar las clases?

Al imposibilitar la asistencia a clases presenciales, surgió la necesidad de continuar con la actividad docente vía on line; con la finalidad de facilitar el uso de recursos del alumnado, la disponibilidad de tales clases y la accesibilidad de recursos facilitando la grabación de las clases ha sido una alternativa, siendo esta totalmente factible siempre y cuando se cumpliese con una serie de exigencias o requisitos de forma previa, siendo estos:

  • Que las grabaciones únicamente puedan ser utilizadas en el entorno de la asignatura.
  • Se informe previamente de la grabación, términos, uso, condiciones, disponibilidad y condiciones, de forma que profesorado y conozcan el tratamiento de datos que se realiza.

Los responsables, además, han de informar de que, en orden al respeto de la intimidad de los asistentes se opte preferentemente (no obligatoriamente) por las interacciones en el chat, de forma que se favorezcan las interacciones sin activar la cámara.

¿Puede un alumno grabar dichas clases?

No, siempre y cuando no tenga el consentimiento del resto de alumnos asistentes.

¿Y cómo se graban exámenes respetando la intimidad personal y familiar de los “asistentes”?

Se debe informar a los asistentes que por favor dispongan la cámara d e tal forma que grabe al asistente en su marco más completo, pero más privado, esto es respetando la intimidad propia y familiar, asumiendo las partes que, aunque sea d e forma accidental pueden ser grabadas, bajo responsabilidad del asistente/alumno, ubicaciones y/o personas que poco o nada tengan que ver con la actividad docente y persona del alumno.

Además, la universidad o centro educativo informará de las eventuales consecuencias académicas, si las hubiera, de no seguir estas recomendaciones.

¿Hemos de tener en cuenta alguna medida en particular para los supuestos de adaptaciones curriculares cuando concurran circunstancias de diversidad funcional?

Pues bien, no se tendrán en cuenta medidas adicionales que las que ya se disponen, o se vienen aplicando, en las clases presenciales; la ampliación de tiempo de examen, el planteamiento de otro tipo de preguntas o recorte de volumen de la materia a evaluar, se llevará a cabo en las mismas condiciones que se hacia en la “era precovid”; siempre respetando, en la medida de lo posible, la intimidad y confidencialidad de la persona y sus circunstancias personales.

¿Ha de conocer el personal docente la circunstancia concreta de los alumnos dotados de adaptación curricular?

La recogida de datos por el centro educativo es lícita y legitimada por el RGPD en su artículo 6.1 Tratamiento necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento y  6.1.e) Tratamiento necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento.

Si bien tal legitimación en la recogida no legitima o ampara, la comunicación de toda la información al profesorado, sino que, en cumplimiento de los principios de minimización y proporcionalidad, serán los datos pertinentes y necesarios los que sean comunicados al personal que per se deba conocerlos, no extrapolando tal comunicación a la totalidad de los datos del alumno.

La finalidad de posibilitar la función docente y orientadora del personal docente con respecto a la situación especial de un alumno y las medidas particulares a tener en cuenta, no implica la necesidad de comunicar el expediente del alumno en su totalidad dado que podría suponer una intromisión excesiva en la intimidad de aquel; el hecho de desconocer el profesor el diagnostico concreto no imposibilita de ningún modo la docencia, dado que la dirección de esta tendrá en cuenta las recomendación de la propia entidad educativa, quien lo ha elaborado no solo teniendo en cuenta ese “diagnóstico” sino la suma de más factores, los cuales, tampoco son comunicados al personal docente.

Si bien cabe recordar que la entidad educativa no puede controlar la información que, de sí mismo, dé un alumno al personal docente o no docente del centro, siendo así que cada persona es responsable de la información que dé u omita respecto a sí mismo; prevaleciendo el respecto por la intimidad, la protección de datos y la confidencialidad que la entidad educativa dispone sobre tal alumno en la posición garante que ocupa.

¿Está la universidad/centro educativo autorizada/o a solicitar el certificado de delitos sexuales de sus empleados?

Según el Ministerio de Justicia, en nota emitida hace unos años en relación con la modificación de la ley del menor (Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, modificada en 2015 por la Ley 26/2015 y la Ley 45/2015, de voluntariado) se establece la obligación de aportar certificados negativos del Registro Central de Delincuentes Sexuales para todos los profesionales y voluntarios que trabajan en contacto habitual con menores.

De ahí que la Universidad este completamente legitimada para solicitar el certificado de delitos sexuales de aquellos alumnos/Empleados o usuarios en prácticas, siempre y cuando el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades impliquen contacto habitual con menores. Es importante esta delimitación que la norma hace ya que no estaremos legitimados a solicitar este certificado en aquellas profesiones que, teniendo un contacto habitual con el público en general, entre los que pueden encontrarse menores de edad, no estén por su naturaleza exclusivamente destinados a un público menor de edad.

El hecho de poder tener un contacto con menores no determina, per se, una limitación para el acceso y ejercicio a determinadas profesiones, dado que se entiende que es necesario que la actividad implique en sí misma un contacto habitual con menores, siendo estos el público principal (“target”) o destinatario prioritario al que se dirigen los servicios ofrecidos o contratados (no como algo ocasional o meramente simbólico o accidental). De este modo cumplimos con el principio de calidad de los datos.

De cara a la prescripción, caducidad o renovación de este certificado, el artículo 13.5 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece que no hay un deber de acreditar periódicamente la falta de antecedentes mientras no haya circunstancias que justifiquen una nueva petición de certificado. No obstante, queda a criterio del empleador exigir nuevamente el certificado, en el caso de tener sospechas fundadas o cuando existan indicios racionales de que el trabajador hubiera podido ser condenado en sentencia firme por algún delito de naturaleza sexual con posterioridad a la presentación inicial del certificado.

Los certificados se guardarán en tanto en cuanto dicha documentación deba cumplir los fines previstos o se puedan derivar responsabilidades de cualquier tipo para el empleador; toda vez no exista causa que legitime esa guarda, deberán ser destruidos.

La entidad educativa podrá solicitar masivamente, previo consentimiento de los titulares de los datos, al Registro Central de Delincuentes Sexuales los certificados correspondientes, para lo cual el Ministerio de Justicia habilitó la posibilidad de solicitar y obtener certificados grupales, siguiendo un procedimiento estandarizado expuesto en la propia web del Ministerio.

Ahora bien, es importante recalcar que será cada empresa/entidad quien deberá solicitar tales certificados para su propio interés, no así para el interés o acerbo de terceros, lo que podría implicar, según la casuística, una cesión no autorizada de datos de especial protección carente de autorización del interesado.

El pre-pack concursal: ¿una oportunidad para salvar el tejido empresarial?

Artículo por Carla Boixareu.

La situación de emergencia de salud pública ocasionada por la pandemia internacional del COVID-19 y la declaración del estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, han supuesto la aplicación de un gran número de medidas y restricciones que han impactado en la gestión y la operativa de las empresas. Todo ello ha provocado que muchas empresas y actividades económicas se hayan visto obligadas a cerrar sus puertas o a limitar drásticamente su actividad.

El 14 de marzo de 2021 finaliza la moratoria por la que los deudores insolventes no están obligados a presentar la solicitud de concurso, y comenzarán a admitirse a trámite los concursos necesarios que intenten promover los acreedores, por lo que se prevé un incremento notable del número de solicitudes de concurso tanto voluntario, como necesario.

Uno de los problemas existentes en nuestro ordenamiento son los largos plazos procesales del procedimiento concursal, los cuales conllevan que el valor de los activos concursales y las unidades productivas se deterioren rápidamente y que sea complicado el mantenimiento de los puestos de trabajo.

En este contexto, tomando como ejemplo a países como Holanda y Reino Unido, recientemente los jueces de los Juzgados Mercantiles de Barcelona han aprobado unas directrices para introducir en España un mecanismo previo a la declaración de concurso denominado pre-pack concursal.

¿En qué consiste el pre-pack concursal?

El pre-pack concursal consiste en una fase pre-concursal en la que se llevan a cabo una serie de operaciones dirigidas a la venta de activos de la sociedad que podrán consistir en la venta de la totalidad de la empresa, de unidades productivas o la venta en globo de activos.

Estas operaciones son supervisadas por un experto independiente o administrador en materia de reestructuración (en adelante “el experto independiente”), nombrado por el Juez de lo mercantil, quien -por norma general- una vez declarado el concurso será nombrado administrador concursal.

¿Cómo se solicita el pre-pack concursal?

El deudor tiene la posibilidad de manifestar al Juzgado que está preparando las operaciones de venta (ya sea de la totalidad de la empresa, unidad productiva o venta en globo de activos) en el mismo escrito de comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores (art. 583 TRLC) o bien en un escrito posterior.

Una de las novedades de este sistema consiste en que, tanto en el escrito inicial, como en el escrito posterior, el deudor podrá solicitar el nombramiento de un experto independiente.

Además, la solicitud deberá ir necesariamente acompañada del justificante de haber presentado un formulario virtual normalizado, una relación de empresas competidoras del deudor, así como una relación de inversores con los que el deudor ya ha contactado -o se compromete a contactar- a lo largo del proceso.

Fase preliminar o fase extrajudicial

Una vez presentada la solicitud comienza la fase preliminar o fase extrajudicial, en la que el deudor puede solicitar que a las operaciones sobre los activos se les aplique el carácter reservado, conforme a lo establecido en el artículo 583 TRLC.

Hasta que se declare el concurso el deudor mantendrá las facultades de administración y de disposición de su patrimonio, y sus decisiones deberán ser respetadas por el experto independiente, aunque éste podrá manifestar mediante escrito sus consideraciones al respecto.

El experto independiente es el encargado de garantizar la transparencia de las operaciones sobre los activos, y para ello, debe familiarizarse con el negocio del deudor, supervisar las operaciones de venta, informar a los acreedores y comprobar que existe igualdad de oportunidades entre estos, debiendo plasmarlo en un informe que presentará ante el Juzgado.

Fase judicial de autorización e implementación de las operaciones.

Finalizada la fase preliminar, cuando el deudor presenta la solicitud de concurso de acreedores con petición de liquidación deberá adjuntar el informe final del experto independiente junto con las propuestas finales de compra.

En el propio Auto de declaración de concurso se dará traslado de las propuestas de compra presentadas por un plazo de diez días para que los acreedores y demás interesados puedan efectuar alegaciones.

Transcurrido dicho plazo, el experto independiente, quien ya habrá sido nombrado administrador concursal, emitirá su informe sobre el plan de liquidación y el juez del concurso resolverá autorizando o denegando las operaciones de venta propuestas.

Regulación del pre-pack.

La figura del pre-pack no se encuentra regulada todavía en la legislación española, y de momento, únicamente los jueces de los Juzgados Mercantiles en Barcelona han aprobado unas directrices para aplicarlo.

Este sistema cuadra a la perfección con lo establecido en la Directiva de la UE 2019/1023 (de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas). Sería interesante que se llevara a cabo la trasposición de la citada Directiva lo más rápido posible, incluyendo este mecanismo, para así hacer frente a las numerosas solicitudes de concurso, cuya presentación se prevé para marzo.

Ventajas del pre-pack.

El mecanismo del pre-pack es una forma ágil y positiva de dar continuidad a las unidades productivas que funcionan, es decir, es una manera de mantener la actividad y los puestos de trabajo, a la vez que se permite que el precio de la transacción se ajuste lo máximo posible al de mercado, de forma que los acreedores puedan llegar a cobrar porcentajes más altos.

La realidad es que existen unidades productivas o empresas que son viables económicamente pero que sus propietarios tienen que soportar cargas que son insostenibles; gracias al pre-pack concursal se generan oportunidades de inversión para empresarios o emprendedores capaces de asumir la inversión y “sacar a flote” la unidad productiva o el negocio.

Por otro lado, en muchas ocasiones las propuestas de ventas de unidades productivas presentadas en los procedimientos concursales generan cierta desconfianza a los jueces y a los administradores concursales, al no haber podido comprobar si se han cumplido los requisitos de transparencia, publicidad y concurrencia entre los potenciales interesados. Si se tramita el pre-pack se acaba con el problema de la desconfianza, ya que se nombra un experto independiente que se encarga de velar por el cumplimiento de dichos requisitos.

El pre-pack ha despertado mucho interés, ya que puede ser un mecanismo que ayude a paliar la ‘avalancha’ de concursos de acreedores que dará comienzo en el mes de marzo, sin embargo, en España tendremos que esperar para ver si el resto de los Juzgados mercantiles acuerdan directrices similares y si en la trasposición de la Directiva se introduce este mecanismo.

La privacidad el futuro: conociendo el 5G

Por Karol Herrera, asociada en ECIJA. 

La red 5G, una realidad actual que ya podemos ver promocionada por las operadoras de telefonía, con el objetivo de mejorar la conectividad y permitir una transmisión de datos aún más veloz, es solo uno de los usos que tiene la quinta generación, que también persigue potenciar una enorme cantidad de nuevos servicios y mayor experiencia de usuario. Sin embargo, se necesitan mecanismos de protección adecuados para los datos y la privacidad de los usuarios, ya que esta tecnología desempeñará un papel crucial en la sociedad al conectar industrial verticales, como las redes inteligentes, las finanzas y los algoritmos, la sanidad robótica, las ciudades inteligentes y el internet de las cosas, entre muchas otras. En este artículo, se identificarán los principales retos a los que se enfrenta la privacidad en el futuro próximo ante el avance implacable del uso de la tecnología 5G.

En todo el ecosistema 5G participarán diferentes partes interesadas que prestarán diferentes servicios. La mayor cantidad de datos ha generado también la necesidad de infraestructuras más potentes, la integración de nuevas tecnologías como los conceptos de computación en la nube en las futuras redes 5G abrirá numerosos y nuevos retos en materia de privacidad. Algunos de estos problemas que se enumeran a continuación pueden tener su origen en las amenazas identificadas en el contexto de los conceptos de la nube.

¿Cuáles son las principales preocupaciones al as que se enfrenta la privacidad?

  1. Información confidencial: La privacidad en las redes 5G será crucial porque traerá una enorme transformación en términos de nuevas aplicaciones de la vida cotidiana, los consumidores decidirán utilizar redes móviles con mayor velocidad y con más potencia, donde se puedan optimizar los procesos de intercambio de datos en aquellos servicios digitales que tengan disponibles. Por ello la información compartida por los usuarios y demás sujetos intervinientes, ponen en el punto de mira la capacidad de garantizar la confidencialidad. Por otro lado, también aquellos prestadores de servicios digitales se enfrentan al mismo problema en contrapartida, pues la incorporación de la tecnología 5G en sus productos, también lleva implícito garantizar un nivel de seguridad adecuado de la confidencialidad, tanto internamente en sus procesos como para sus clientes/usuarios.

Varios proveedores de servicios heterogéneos y operadores almacenarán y utilizarán los datos personales de consumidores con o sin su permiso. En todo ecosistema interconectado, los datos pasarán por múltiples actores, lo que quiere una potente confidencialidad de los datos extremo a extremo (E2E).

Los acuerdos que realicen los proveedores será clave para evitar una perdida de la propiedad de los datos, definida correctamente entre los operadores de redes móviles, proveedores de servicios móviles y desarrolladores de aplicaciones. Se requerirá una regulación muy específica para no perder el grado de responsabilidad frente a los usuarios, lo que también conlleva a los expertos a preocuparse por la necesidad de los interesados de ejercitar sus derechos de privacidad frente a los diferentes operadores, que cada vez resulta más complicado en casos de internacionalización de operaciones. La dependencia alta que presentan las redes 5G a los servidores de datos y a los servicios de la nube, hará prácticamente imposible que no haya servicios externalizados fuera de la Unión Europea, donde se garantice per se un grado alto de protección.

Los recursos de la red se virtualizan y la misma infraestructura se comparte entre    diferentes usuarios de servicios de red, como los operadores móviles virtuales, en este entorno compartido, es posible que se produzcan ataques de acceso a datos de usuarios no autorizado comprometiendo gravemente la privacidad del usuario. En los últimos años estas infraestructuras de datos son cada vez más atractivas, y se espera un crecimiento exponencial de los riesgos, que sugiere también una necesidad más amplia de mecanismos de protección de ciberseguridad. Todo ello, añadiendo que desde la Long Term Evolution 4G (LTE), las redes de telecomunicaciones se convierten en una arquitectura abierta. Como resultado, las redes de telecomunicaciones recientes (incluidas las redes 5G) son ahora vulnerables a toda la gama de ciberataques y hacking basados en IP y en la web.

  1. Datos de localización: Son cada vez más difíciles de encontrar gadgets y aplicaciones que no requieran servicios de localización para realizar su cometido, son servicios basados en la localización (LBS). Los usuarios pueden acceder a servicios útiles basados en el conocimiento de la información de la ubicación, que, por su naturaleza, en muchos casos supone tener una información actualizada del emplazamiento del usuario. Además, las redes 5G llevan implícito la necesidad de acceder a servicios de localización, debido a que aún su implementación no está generalizando, y no está disponible en todos los lugares.
  1. La privacidad de la identidad: La privacidad de la identidad se refiere a la protección de la información de la identidad del usuario y del dispositivo/equipo. La nueva realidad, que ya venía experimentando un gran cambio debido a la digitalización, fue potenciada por crisis del COVID-19 y el uso cada vez más extendido del Internet de las cosas (IoT), permite esperar que miles de millones de dispositivos se conecten a internet. Cada entidad (usuario y dispositivo) será categorizado con el fin de acceder o entregar los servicios requeridos. Sin embargo, existe un enorme problema en la actual generación de dispositivos IoT, ya que la seguridad no suele estar incluida de forma inherente en su diseño (privacidad desde el diseño), los últimos estudios revelan que muchos de los desarrolladores de IoT no tienen en cuenta la seguridad en el diseño y un alto porcentaje no cifran sus comunicaciones, sobre todo por razones de coste.

En definitiva, todavía quedan muchos aspectos por desarrollar y concretar en cuanto al avance de esta tecnología.  No podemos olvidar que esta nueva generación de red queda amparada bajo el mismo marco regulatorio vigente en materia de protección de datos que para sus versiones anteriores, sin embargo, los expertos, e incluso operadores de telefonía, exigen una regulación más precisa amparándose en las necesidades especiales del 5G, que incluyan (i) una promoción de un mercado único digital, armonizando la privacidad a nivel global, (ii) legislación general a nivel de privacidad, de manera que se garantice una cooperación y protección efectiva para los interesados, producto de la conjunción de una regulación gubernamental, una regulación interna propia de la industria y una del mercado, (iii) fomentar la interoperabilidad y la portabilidad de los datos bajo estándares legislativos predeterminados. Todo ello con el objetivo prematuro de abarcar los retos en seguridad de la información y protección de datos a los que se enfrenta con la expansión del 5G.

Mecanismos de transición entre trabajo presencial y trabajo a distancia como contenido mínimo de los planes de igualdad

Por Sara Duro Santos, asociada sénior de Laboral en ECIJA. 

2020 ha sido sin duda un año récord en materia de novedades legislativas en el ámbito laboral. Con el permiso de las regulaciones de los expedientes de regulación temporal de empleo, los principales temas de actualidad han sido las novedades regulatorias en dos materias: trabajo a distancia e igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

Ambas cuestiones, si bien tienen una diferenciación evidente, se encuentran directamente relacionadas. Aunque la regulación definitiva del trabajo a distancia opta por configurarlo como una forma de organizar la producción por parte del empleador, lo cierto es que en los borradores de la norma no se descartaba la posibilidad de utilizarlo como herramienta de conciliación.

Asimismo, normas anteriores a 2020 ya apuntaban los nexos entre ambas áreas. En concreto, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, modificó el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, anticipándose al contenido de la Directiva 2019/1158 (UE) del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores y por la que se deroga la Directiva UE 2010/18 del Consejo, en la cual se establece el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar a través del uso de las formas flexibles de trabajo, incluidas la fórmulas de trabajo a distancia.

De acuerdo con las modificaciones operadas por el Real Decreto-ley 6/2019, todas las empresas de más de cincuenta personas trabajadoras habrán de diseñar e implantar un plan de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. En concreto, en la actualidad, esta medida es obligatoria de forma transitoria para empresas que emplean a más de 150 personas, si bien este umbral se rebajará a 100 en marzo para llegar al objetivo de 50 en 2022.

El contenido mínimo de este proyecto ha sido ya regulado de forma específica en el Real Decreto 901/2020 de 13 de octubre de este año. En esta norma, se especifica que el diagnóstico previo a la aprobación del plan habrá de abordar como materia el sistema de trabajo y rendimiento de la empresa, “incluido en su caso el teletrabajo”.

Asimismo, todos los planes que sean presentados en el registro preceptivo a efectos de cumplir con la obligación legal, habrán de contar con una hoja estadística que se revisará por los recursos destinados a estas tareas. Dentro del contenido de esta hoja, se pregunta de forma específica por si en el plan de prevé la implantación de puestos de trabajo que se desarrollen a distancia, y si estos “tendrán como objetivo evitar la perpetuación de roles o fomentar la corresponsabilidad entre mujeres y hombres”.

El propio Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, incluye en su articulado un par de guiños significativos a la posibilidad de utilizar el teletrabajo en beneficio del fomento de la igualdad. En primer lugar, el artículo 4.3 impone la obligación de considerar a las personas que trabajen a distancia en el diagnóstico, implementación, aplicación, seguimiento y evaluación de medidas y planes de igualdad. Por otra parte, su artículo 8.3 indica que el diagnóstico previo a la realización de los planes de igualdad deberá incluir el análisis de la corresponsabilidad, y valorar si los convenios o acuerdos colectivos han diseñado mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial pueda pasar a trabajo a distancia o viceversa, y en caso afirmativo, si estos evitan la perpetuación de roles y estereotipos de género.

Por tanto, si bien es evidente que no se ha regulado de forma específica la obligación de contar con un plan de teletrabajo como medida conciliatoria, la norma si pretende impulsar el debate sobre la utilización como medida de fomento de la corresponsabilidad, de forma que pueda tener un impacto positivo en la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

En efecto, los diagnósticos de los planes de igualdad habrán de analizar si la organización del teletrabajo en cada organización contribuye de forma positiva a la disminución de la discriminación o si implica la aparición de nuevo riesgos: insuficiencia de infraestructuras, dificultades para la desconexión digital, alejamiento de la formación y promoción profesional, desvalorizaciones salariales, reforzamiento de la feminización de los cuidados, impacto negativo en casos de violencia de género…

Debe recordarse que, al margen de las situaciones excepcionales de teletrabajo derivadas de la crisis sanitaria del COVID-19, el teletrabajo es una medida voluntaria tanto para empresa como para su plantilla, y que en aquellos casos donde efectivamente se implemente será necesaria la elaboración de un acuerdo de trabajo a distancia. Para una toma de la decisión que vaya acorde con las políticas de la compañía y evite problemas futuros, puede ser interesante una evaluación previa de las tareas “teletrabajables”, el personal candidato para estos puestos, los posibles sistemas de seguimiento y control, y el equipamiento necesario.

En conclusión, cada organización habrá de establecer su propio plan de teletrabajo de acuerdo a sus características. Si bien la crisis del COVID-19 ha supuesto un cambio de paradigma y acelerado la digitalización de muchas compañías, la planificación es imprescindible para poder implementar un sistema de trabajo a distancia con garantías para todas las partes y que pueda ser utilizado como herramienta de potenciación de los valores de las empresas.

¿Cuál es la potestad municipal para regular el uso de alojamiento turístico a través del planeamiento?

Por Diego Ayut González, abogado urbanista de ECIJA.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en su reciente sentencia 3842/2020 (ECLI: ES:TS:2020:3842) sobre una de las cuestiones jurídicas actuales más encendidas: el alcance de la potestad de planeamiento de los ayuntamientos para regular el uso de alojamientos turísticos cuando ésta incide en la libertad de empresa y la libre prestación de servicios de los operadores/propietarios de viviendas destinadas a ese uso.

En el año 2018, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) decide impugnar los acuerdos plenarios por los que los ayuntamientos de Madrid, Bilbao y San Sebastián incorporaron la regulación del alquiler turístico de viviendas (VUT) a sus instrumentos de planeamiento.

A juicio de la Comisión, estos instrumentos incluían disposiciones con efectos restrictivos sobre la competencia, al limitar la entrada de nuevos operadores y consolidar la posición de los oferentes de alojamientos turísticos que ya venían prestando tales servicios en viviendas de las tres ciudades. Entendiendo que del contenido de los acuerdos no se desprendía la concurrencia de una razón imperiosa de interés general que justificara, de acuerdo con el derecho de la competencia, el establecimiento de un régimen autorizatorio previo al ejercicio de la actividad turística alojativa; y que tampoco se había acreditado la necesidad y proporcionalidad de la medidas impuestas, la CNMV denunció ante la jurisdicción contenciosa la inobservancia de los artículos 38 de la Constitución; 5 y 17.4 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre , de garantía de la unidad de mercado; y 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

El Ayuntamiento de Bilbao, por el contrario, sostenía que la garantía del equilibrio entre el desarrollo de la actividad de alojamiento turístico en viviendas y la protección del entorno urbano, en el sentido de evitar conflictos convivenciales o vecinales y problemas de acceso a la vivienda residencial por carestía o carencia de alquiler en su término municipal, constituía la razón imperiosa de interés general que justificaba la modificación de su Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) para, entre otros aspectos, calificar como uso equipamental las VUT, exigir un informe de conformidad urbanística previo al inicio de dicha actividad, y limitar a tres el número máximo de habitaciones por vivienda cuyo alquiler resulta posible, cuando dicha vivienda tenga uso residencial.

La entidad local vasca, además, consideraba que la necesidad y proporcionalidad de estas medidas quedaba suficientemente motivada en la Memoria incorporada al instrumento de planeamiento citado.

Pues bien, en la analizada sentencia 3842/2020, la sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, después de un extenso repaso de sus pronunciamientos previos en relación con el alcance del ejercicio de la potestad reglamentaria autonómica cuando incide en el derecho de la competencia y los límites de la potestad de planeamiento, y de defender el cambio de paradigma que ha supuesto la Conferencia de las Naciones Unidas sobre vivienda y desarrollo urbano sostenible (Hábitat III) en el urbanismo de las grandes ciudades; confirma que la intervención normativa municipal en uso y ejecución de las competencias urbanísticas que le son propias cuenta con un claro respaldo y legitimación democrática por ser los Ayuntamientos las Administraciones más cercanas al ciudadano, y por articular sus políticas con un mayor grado de participación y conocimiento de la concreta realidad local (FJ6º).

En tal sentido, el Tribunal declara:

“Hay que situar las actuales actuaciones urbanísticas en el marco de la regeneración y rehabilitación ciudadana, y, en tal proceso, las VUT no pueden incidir negativamente ni alterar las expresadas líneas de actuación urbana, salvo que los mecanismos democráticos municipales así lo asumieran; esto es, la normativa —en principio liberalizadora— que defiende, como es su obligación, la entidad recurrente, no puede alterar el actual proceso urbanístico —la forma de vivir en la misma—, incidiendo negativamente en su transformación, pues el mismo va dirigido a la configuración de una ciudad compacta, como marco esencial de convivencia. Se trata, pues, de buscar un encaje jurídico a este tipo de viviendas —con un destino dinámico y coyuntural— en el marco de unas actuaciones públicas urbanísticas dirigidas —en su regeneración— al desarrollo urbano sostenible de las mismas (…)». (FJ 6º)

Para obtener ese encaje jurídico al que hace mención, la Sala acude a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) recogida en la sentencia de 22 de diciembre de 2020 (Gran Sala ECLI:EU:C:2020:743), donde se aborda la posible vulneración de la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, por parte de una norma interna francesa que, con el fin de luchar contra la escasez de las viviendas destinadas al arrendamiento, regulaba la actividad de alojamiento turístico en ellas.

En aquella ocasión, el TJUE estableció que la implantación de un régimen de autorización previa aplicable a las VUT en municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos resulta particularmente acusada estaba justificada por una razón imperiosa de interés general en los términos de la Directiva 2006/123/CE. El Tribunal amparó su decisión en pronunciamientos previos en los que había reconocido como tales razones la protección del entorno urbano, los objetivos de política social, y la lucha contra la presión inmobiliaria “cuando un mercado concreto experimenta una escasez estructural de viviendas y una densidad de población especialmente alta”.

La sentencia europea, sin embargo, precisa que para que el régimen de autorización que pretenda implantarse sea acorde con la Directiva 2006/123/CE debe basarse en criterios que delimiten el ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades competentes con el fin de que dicha facultad no se ejerza de forma arbitraria. Respecto a esos criterios, el TJUE señala que han de ser proporcionados al objetivo de interés general invocado, claros, inequívocos, objetivos, ser hechos públicos con antelación y, por último, ser transparentes y accesibles.

Considerando lo anterior, la sentencia 3842/2020 proclama la legitimación —incluso obligación— del planificador urbanístico municipal para «promover la ordenación urbanística necesaria que concilie la satisfacción del derecho a la vivienda con el destino de determinadas viviendas al alojamiento turístico (FJ 9º).

Después de discernir entre el uso residencial definido en el PGOU bilbaíno, coincidente con el de “un lugar destinado a la satisfacción del derecho a la vivienda -en un entorno urbano, añadimos, digno de especial protección” ; y el  uso equipamental decidido por el Ayuntamiento para las VUT, constitutivo de “un entorno, también urbano, pero en el que lo esencial es la prestación en el mismo de otros tipos de servicios para la población, y en el que la residencia se corresponde con necesidades alojativas circunstanciales” (FJ 9º); la Sala concluye, respecto de las concretas medidas incorporadas al instrumento de ordenación, lo siguiente:

  • La calificación de las VUT como actividad de equipamiento desde una perspectiva urbanística, impidiendo su consideración como estrictamente residencial, está legitimada por cuanto va dirigida a la protección del «derecho a la vivienda» digna y adecuada, en los términos requeridos por la Constitución española; así como al control, evitando el deterioro, del denominado por la Directiva 2006/123/CE «entorno urbano».

Dicha medida va encaminada a posibilitar la efectiva conciliación, de la citada y lícita actividad económica del alquiler vacacional, con la organización del régimen interno de la ciudad, garantizando la convivencia residencial estable y habitual con una actividad caracterizada por su transitoriedad y falta de permanencia, al responder a circunstanciales necesidades alojativas.

La medida, además, es razonable, está suficientemente motivada y se ajusta a los criterios previstos en la Directiva 2006/123/CE e invocados por el TJUE en su jurisprudencia.

  • La exigencia de un informe urbanístico de conformidad previo al inicio de la actividad de las VUT no instaura un régimen autorizatorio previo, sino que recoge en el instrumento urbanístico el deber de comprobar la habitabilidad y conformidad a planeamiento de la vivienda ante un cambio de uso (circunstancia que se produce al sustituir su destino residencial por el de alojamiento turístico) impuesta por la propia legislación urbanística vasca, que somete a licencia y, por tanto, a informe, este tipo de actuaciones.

La Sala aprovecha la ocasión para señalar que este tipo de intervención administrativa no sólo garantiza que la vivienda está en condiciones de ser dedicada a tal uso en protección de los legítimos derechos de los usuarios y consumidores turísticos; sino que responde a la concurrencia de una razón imperiosa de interés general, cual es la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento. Por otro lado, declara su proporcionalidad con respecto al fin perseguido, dado que el mismo no podría alcanzarse con una medida menos restrictiva (un control a posteriori de la proliferación de VUT en áreas residenciales se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz).

  • La limitación del número de habitaciones destinada a alojamiento turístico en viviendas de uso residencial en las que se admite dicho uso turístico se halla suficientemente motivada, y guarda equilibrio y proporción con la finalidad perseguida.

Incidiendo en que el instrumento no hace sino plasmar la distinción entre proveedores particulares y proveedores profesionales establecida por la legislación turística vasca, que atiende al número de habitaciones turísticas por vivienda, la Sala confirma que dicha limitación no constituye una barrera para el acceso al mercado de alquiler de las mismas.

Esta sentencia viene a reducir la crónica incertidumbre que en las entidades locales ha generado la errática doctrina de los órganos jurisdiccionales cuando se han pronunciado sobre iniciativas de ordenación municipal que, como en este caso, han tenido incidencia en el derecho de la competencia y el libre acceso y ejercicio de las actividades de servicios.

Con los límites señalados, el Supremo avala que los ayuntamientos acudan a su potestad de planeamiento para regular la actividad turística alojativa en viviendas, tanto en garantía del derecho a una vivienda digna para sus habitantes, como para la protección del entorno urbano elegido por estos conforme a su legitimidad democrática.

Por tanto, los argumentos recogidos en este pronunciamiento, e incluso las medidas incorporadas al PGOU bilbaíno que ratifica, constituyen una auténtica referencia para aquellos municipios que; después de constatar un importante crecimiento de la oferta de VUT en su territorio, una considerable reducción de la bolsa de viviendas disponibles para el alquiler residencial y un significativo aumento de los precios de las mismas; pretenden abordar la problemática a través de una de las pocas herramientas que les reserva el ordenamiento jurídico.

Luces y sombras ante la protección de datos en tiempos de COVID-19

Por Lorea Roncal, asociada del área de Protección de Datos y Seguridad de la Información de ECIJA.

En una situación de emergencia mundial, con consecuencias devastadoras a nivel de salud pública, situación económica y laboral, era imposible predecir cómo se iba a reaccionar ante los cambios que han sobrevenido.

En este articulo pretendemos realizar un breve acercamiento a ciertas situaciones y a las medidas aplicadas en tales situaciones, a la ponderación de derechos como la protección de datos y la privacidad de las personas, y la prevención y protección de la salud de los ciudadanos.

El deseo de evitar contagios, extensión de virus y proteger la vida de los interesados, nos ha hecho plantearnos si, a nivel ético y legal, era lícito la toma y anotación de  temperaturas en centros de trabajo, la obligatoriedad de comunicar el estado de salud a uno u otro departamento en la empresa o a la escuela correspondiente, el teletrabajo, o la posibilidad de geolocalizar personas contagiadas mediante Apps al efecto e incluso a emitir certificados de vacunación que doten de mayores derechos de movilidad a  los ciudadanos, provocando, en mayor o menor medida, posturas discriminatorias y diferencias de derechos entre unos y otros

Analizaremos por partes ciertas situaciones y trataremos de dar o recordar las respuestas a éstas:

¿Es lícita la toma de temperaturas a la entrada de edificios: centro de trabajo, centros de estudios?

La salida del estado de alarma con las restricciones más fuerte a nivel de movilidad trajo consigo la vuelta a la vida socio económica y al puesto de trabajo con dudas cobre la seguridad y las medidas empresariales y personales a tener en cuenta.

La reincorporación a los centros de trabajo reduciendo en la mayor medida posible el riesgo de exposición al COVID-19 llevó al Ministerio de Sanidad a publicar una “Guía de buenas prácticas en centros de trabajo para prevenir los contagios del COVID-19” en la que se integran las medidas más esenciales de higiene y distancia interpersonal a aplicar antes, durante y después de la asistencia al trabajo.

La toma de temperaturas, siempre y cuando de forma sistemática no se alinee con los datos personales de identificación de las personales es una medida del todo licita para evitar contactos con posibles positivos y extensión del propio virus, apliquemos siempre el principio de minimización y proporcionalidad en la recogida y tratamiento de datos personales; ahora bien, recordemos que desde un principio hablamos de ponderación, teniendo siempre presente que es obligación de la empresa garantizar la seguridad y la salud de las personas trabajadoras a su servicio.

En caso de la existencia a de una persona con temperatura superior a la que el estado estimó “adecuada” será esta misma persona la que deberá comunicárselo al departamento correspondiente, y responsable de Salud laboral, teniendo como posible consecuencia desde la ausencia al puesto de trabajo a la elaboración de una prueba PCR y el confinamiento domiciliario durante un mayor o menor tiempo atendiendo a los resultados de la prueba antedicha.

¿Y en espacios públicos?

A este respecto la Agencia hace una manifestación clara y contundente, diferenciándolo del supuesto anterior, ya que la toma de temperaturas en espacios y lugares públicos de forma sistemática puede suponer una vulneración ilegitima de la protección de nuestros datos personales y nuestra privacidad.

La AEPD establece que “Este tratamiento supone una injerencia particularmente intensa en los derechos de los afectados. Por una parte, porque afecta a datos relativos a la salud de las personas, no sólo porque el valor de la temperatura corporal es un dato de salud en sí mismo sino también porque, a partir de él, se asume que una persona padece o no una concreta enfermedad, como es en estos casos la infección por coronavirus.

Por otro lado, los controles de temperatura en espacios públicos pueden suponer la eventual denegación de acceso a una persona, desvelando a terceros que no tienen ninguna justificación para conocerlo, que la persona afectada tiene una temperatura por encima de lo que se considere no relevante y, sobre todo, que puede haber sido contagiada por el virus.

¿Podemos negarnos a que se nos realice una PCR?

La realización de esta prueba u otra de análoga finalidad no solo es un ejercicio de responsabilidad personal, sino también social y legal, por cuanto el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, es claro en este aspecto, dado que en su artículo 24 recoge la obligación de los sistemas de salud de  todas las CCAA de realizar una prueba diagnóstica por PCR u otra técnica de diagnóstico similar, tan pronto como sea posible desde el conocimiento de los síntomas a todo caso sospechoso de COVID-19.

¿He de informar a la empresa en caso de estar en cuarentena por COVID?

  1. El derecho a no informar sobre el motivo concreto de una baja laboral por enfermedad queda “suspendido” frente a la defensa de otros derechos como el de la protección de la salud del resto de trabajadores en particular y de la población en general, en situaciones tan particulares como la pandemia.

Es más, la empresa debe saber la existencia  del motivo concreto de baja por COVID porque de ahí debe diseñar planes de contingencia que en otras situaciones no diseñaría; Si es posible, y en orden al  respeto a la privacidad, debería saber la empresa el caso de un positivo SIN  identificar la persona afectada, si bien esto es mera teoría, dado que la información parcial puede suponer la puesta en peligro de otros empleados, y en la mayoría d ellos casos conocer los datos del afectado lleva a la aplicación de medidas más concretas, planes de contingencia más individualizados y adaptados al caso concreto.

Llegado este momento, e independientemente del resultado, el confinamiento domiciliario temporal puede llevarnos, cuando sea posible a teletrabajar (Siempre y en la medida en que la empresa así lo permita -recordemos que no es una obligación para las empresas-, y cumpliendo unos protocolos de medios y de seguridad previamente establecido), de ahí nuestra siguiente cuestión:

¿Puedo obligar a la empresa a facilitarme el teletrabajo? ¿Puede obligarme la empresa a teletrabajar?

La respuesta es clara, NO. Pese a que se fomente el teletrabajo en la situación que vivimos actualmente, ningún trabajador puede “obligar” a su empleador a permitirle el teletrabajo. Esta “prohibición” es bidireccional, en tanto en cuanto un trabajador puede ejercer la negativa a teletrabajar, y la empresa tampoco puede obligarle a ello.

Estas modificaciones han de venir reguladas por la negociación colectiva y así se recoge en el propio Estatuto del trabajador, en el artículo 34.8 según el cual Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia , si bien será en negociación colectiva donde se pactarán los términos de su ejercicio, siendo así que la empresa abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de 30 días.

¿Qué vinculaciones con la privacidad tiene el teletrabajo?

Con el fin de reducir la probabilidad de exposición y contagio por COVID-19, garantizando al mismo tiempo la continuidad de la actividad empresarial y las relaciones laborales, se han de crear protocolos a seguir en casos de trabajo deslocalizado o teletrabajo, priorizando esta situación frente a frente al cese de la relación laboral, de la prestación de servicios, reducciones de jornada o cesación temporal de la relación laboral. Esos protocolos han de reflejar la incidencia del teletrabajo en distintas materias:

En materia de protección de datos, la empresa hará hincapié en la información al trabajador deslocalizado de cualquier limitación en la utilización del equipo o de herramientas informáticas, régimen de responsabilidad, y sanciones, en caso de incumplimiento.

En materia de seguridad informática, la empresa informará sobre las medidas a seguir a fin de cumplir con unos estándares mínimos de seguridad en el tratamiento de la información: Control de accesos, password, sistema de doble verificación, copias de seguridad, accesos en remoto a servidores empresariales, veto de uso ocioso o personal de ciertos dispositivos, monitorización etc.

En materia de propiedad intelectual, definir claramente el alcance de la información confidencial (con especial énfasis en los secretos empresariales) control de accesos, así como el recordatorio de titularidad y autoría en caso de creaciones en régimen laboral con medios empresariales.

En materia laboral, el acuerdo deja claro que a este tipo de trabajadores no se les modifican sus derechos ni obligaciones, sino que tienen los mismos que cualquier trabajador que presta sus servicios en el centro de trabajo de la empresa (salvo aquéllos inherentes a la realización de la prestación laboral de manera presencial); la desconexión digital, el control de la jornada podrá valerse de aplicaciones informáticas siempre y cuando ello no vulnere derechos fundamentales de la persona. Recordemos derechos como la inviolabilidad del domicilio y el control del ejercicio laboral a distancia mediante la comprobación de la conexión del trabajador a la intranet empresarial y de su actividad en la red, no supone en principio, invasión del espacio protegido bajo el concepto de domicilio, siendo además susceptible de inspección y control por la Administración laboral.

Conclusiones: ¿Dónde queda el derecho a la protección de datos personales y nuestra privacidad en la situación de pandemia?

Bien, la protección de datos personales nunca había sido un tema más populista hasta el surgir de la pandemia, si bien hay un detalle que hemos de tener presente: LA protección de datos es un derecho fundamental, pero no absoluto.

La seguridad y salud de las personas entran en colisión con la privacidad y la protección de datos desde el mismo momento de detección de un positivo, y de la obligación del estado, en aras a proteger la salud pública, de “rastrear” los contactos de ese positivo.

La finalidad es evitar la propagación del virus, y ello implica la intromisión en mayor o menor medida en la privacidad de las personas, tanto de aquel obligado a dar la información como de aquellas personas que reciben la llamada del rastreador porque alguien ha dado sus nombre y teléfonos.

En estos casos prevalece, sin lugar a duda, el interés colectivo.

Ante la multitud de cuestiones formuladas al respecto la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) emitió un informe con la finalidad de aclarar algunos de estos puntos. El RGPD (Artículo 6.1.d) reconoce como lícitos los tratamientos de datos cuando estos sean necesarios para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física, es decir en situaciones excepcionales cuando se fundamenten en el propio interés público,

En consecuencia, cuando ponderamos los derechos individuales frente a los colectivos, cuando esgrimimos los derechos fundamentales como absolutos, no hacemos más que ir en contra del interés colectivo, y en consecuencia, del nuestro propio.

Decálogo de preguntas y respuestas sobre el Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales

Por Roger Tort, asociado del área Fiscal de ECIJA.

La Ley 4/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales es la única norma en vigor que regula el Impuesto; no obstante lo anterior, el Impuesto entra en vigor este sábado, 16 de enero de 2021:

 Recogemos a continuación las principales cuestiones relativas al Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales:

¿Qué es el Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales?

 El objeto del impuesto la prestación de servicios digitales en relación con los cuales existe una participación de los usuarios que constituye una contribución al proceso de creación de valor de la empresa que presta los servicios, y a través de los cuales la empresa monetiza esas contribuciones de los usuarios. Es decir, se trata de servicios que no podrían existir en su forma actual sin la implicación de los usuarios.

 ¿Qué se entiende por servicios digitales?

 Servicios de publicidad en línea, entendidos como los consistentes en la inclusión en una interfaz digital[1], propia o de terceros, de publicidad dirigida a los usuarios de dicha interfaz.

Servicios de intermediación en línea, definidos como los de puesta a disposición de los usuarios de una interfaz digital multifacética (que permita interactuar con distintos usuarios de forma concurrente) que facilite la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios subyacentes directamente entre los usuarios, o que les permita localizar a otros usuarios e interactuar con ellos.

Servicios de transmisión de datos, los de transmisión con contraprestación, incluidas la venta o cesión, de aquellos datos recopilados acerca de los usuarios, que hayan sido generados por actividades desarrolladas por estos últimos en las interfaces digitales.

¿Están sujetos todos los servicios digitales?

No, no estarán sujetas al impuesto:

  1. Las ventas de bienes o servicios contratados en línea a través del sitio web del proveedor no actúa en calidad de intermediario;
  2. Las entregas de bienes o prestaciones de servicios subyacentes que tengan lugar entre los usuarios, en el marco de un servicio de intermediación en línea;
  3. Las prestaciones de servicios de intermediación en línea, cuando la única o principal finalidad de dichos servicios prestados por la entidad que lleve a cabo la puesta a disposición de una interfaz digital sea suministrar contenidos digitales a los usuarios o prestarles servicios de comunicación o servicios de pago;
  4. Las prestaciones de servicios financieros regulados por entidades financieras reguladas;
  5. Las prestaciones de servicios de transmisión de datos, cuando se realicen por entidades financieras reguladas; y
  6. Las prestaciones de servicios digitales cuando sean realizadas entre entidades que formen parte de un grupo con una participación, directa o indirecta, del 100%.

¿Y dónde se entiende que se presta el servicio?

La prestación del servicio se entenderá realizada cuando un usuario está situado en el territorio de aplicación del impuesto. A estos efectos se presumirá que un dispositivo de un usuario se encuentra en el lugar que se determine conforme a la dirección IP del mismo, salvo que pueda concluirse que dicho lugar es otro diferente mediante la utilización de otros medios de prueba:

  • En el caso de los servicios de publicidad en línea, cuando en el momento en que la publicidad aparezca en el dispositivo ese usuario se encuentre en ese ámbito territorial.
  • En el caso de los servicios de intermediación en línea que exista facilitación de entregas de bienes o prestaciones de servicios subyacentes directamente entre los usuarios, cuando la conclusión de la operación subyacente por un usuario se lleve a cabo a través de la interfaz digital de un dispositivo que en el momento de la conclusión se encuentre en ese ámbito territorial.

En los demás servicios de intermediación en línea, cuando la cuenta que permita al usuario acceder a la interfaz digital se haya abierto utilizando un dispositivo que en el momento de la apertura se encuentre.

  • En el caso de los servicios de transmisión de datos, cuando los datos transmitidos hayan sido generados por un usuario a través de una interfaz digital a la que se haya accedido mediante un dispositivo que en el momento de la generación de los datos se encuentre en ese ámbito territorial.

¿Quién es el sujeto pasivo del Impuesto?

Son contribuyentes de este impuesto las personas jurídicas, ya estén establecidos en España, en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea o en cualquier otro Estado o jurisdicción no perteneciente a la Unión Europea que, al inicio del período de liquidación, superen los dos siguientes umbrales:

  • Que el importe neto de la cifra de negocios en el año natural anterior supere 750 millones de euros;
  • Que el importe total de sus ingresos derivados de prestaciones de servicios digitales sujetas al impuesto correspondientes al año natural anterior, supere los 3 millones de euros.

¿Y si nos encontramos ante un grupo de empresas?

En el caso de que el grupo de empresas[2] supere dichos umbrales tendrán la consideración de contribuyentes todas y cada una de las entidades que formen parte del mismo, en la medida en que realicen el hecho imponible, con independencia del importe de los ingresos que les correspondan.

¿Qué obligaciones formales conlleva?

  • Presentar declaraciones relativas al comienzo, modificación y cese de las actividades que determinen su sujeción al impuesto.
  • Solicitar de la Administración el número de identificación fiscal, y comunicarlo y acreditarlo.
  • Llevar los registros que se establezcan reglamentariamente.
  • Presentar periódicamente o a requerimiento de la Administración información relativa a los servicios digitales.
  • Nombrar un representante a efectos del cumplimiento de las obligaciones impuestas en esta Ley cuando se trate de contribuyentes no establecidos en la Unión Europea.
  • Conservar, durante el plazo de prescripción, los justificantes y documentos acreditativos de las operaciones objeto del impuesto. En particular, se deberá conservar aquellos medios de prueba que permitan identificar el lugar de prestación del servicio digital gravado.
  • Traducir al castellano, o a cualquier otra lengua oficial, las facturas, contratos o documentos acreditativos correspondientes a prestaciones de servicios digitales que se entiendan realizadas en el territorio de aplicación del impuesto.
  • Establecer los sistemas, mecanismos o acuerdos que permitan determinar la localización de los dispositivos de los usuarios en el territorio de aplicación del impuesto.

¿Y si no cumplo con las obligaciones?

Las infracciones serán calificadas y sancionadas de conformidad con lo establecido en la Ley General Tributaria. No obstante lo anterior, constituye una infracción tributaria grave el incumplimiento relativo a la obligación de establecer los sistemas que permitan determinar la localización de los dispositivos de los usuarios, y la sanción consistirá en una multa pecuniaria del 0,5% del importe neto de la cifra de negocios con un mínimo de 15,000 euros y un máximo de 400,000 euros por cada año natural en que se haya producido el incumplimiento.

¿Cuándo se devenga el impuesto?

El impuesto se devenga cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas. En las operaciones que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio.

Por último, ¿hay algo más que tenga que saber?

Sí, el tipo impositivo será del 3%, y el período de liquidación coincidirá con el trimestre natural.

Deberemos esperar a la aprobación del Reglamento y del modelo de autoliquidación del impuesto para conocer los detalles acerca de la primera liquidación del primer trimestre de 2021.


[1] Se define como cualquier programa, incluidos los sitios web o partes de los mismos, o aplicación, incluidas las aplicaciones móviles, o cualquier otro medio, accesible a los usuarios, que posibilite la comunicación digital.

[2] Entendido como conjunto de entidades en el que una entidad ostente o pueda ostentar el control de otra u otras según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.